101

Fiqh Theories

النظريات الفقهية

Daabacaha

دار القلم والدار الشامية

Daabacaad

الأولى

Sanadka Daabacaadda

1414 AH

Goobta Daabacaadda

بيروت

إلا بوجود نية التقرب والطاعة والعبادة، وهذه النية لا تجتمع مع نية العصيان، والإثم، والمخالفة، لأي وصف من الأوصاف كالنهي عن صلاة الحائض(١).

٢ - إن النهي إذا توجه إلى وصف في الشيء كان مقتضياً بطلان هذا الوصف فقط، فإذا لم يكن وجود هذا الوصف مخلاً بالأركان والمقومات بقي الأصل موجوداً، وحينئذٍ يثبت لكل منهما مقتضاه، فيثبت الملك بالبيع لوجود حقيقته وأركانه، ويستحق الفسخ نظراً لوجود الوصف المنهي عنه، كما سنرى في آثار الفساد، وهكذا نعطي كلّ منهما حكمه اللائق به، ويمكن الجمع بينهما(٢).

ثانياً - محل النهي:

وذلك أن النهي الوارد على الوصف هل يلحق بالنهي الوارد على الأصل والأركان أم لا؟ وبعبارة أخرى: هل النهي الوارد على شرط خارج عن الماهية يساوى النهي الوارد على الركن الداخل في الماهية، من حيث الأثر والنتائج؟

اتفق العلماء - كما سبق - على أن النهي إذا توجه إلى أركان العقد ومقوماته وما يتعلق بوجوده وحقيقته فإنه يقتضي بطلان المنهي عنه، ويكون العقد بمنزلة العدم، فلا ينتج أثره، كالنهي عن بيع النتاج أو الزرع المعين قبل وجوده، ومثل النهي عن بيع الأجنة في بطون أمهاتها، أو النهي عن بيع ماء الفحول في أصلابها(٣).

ثم اختلف العلماء في أثر النهي في المعاملات إذا توجه إلى وصف لازم من أوصاف العقد، على قولين، والاختلاف فيه مماثل للاختلاف في الأصل الأول.

قال الجمهور: إن النهي عموماً يقتضي عدم وجود العقد شرعاً وبالتالي يكون باطلاً وفاسداً، سواء ورد النهي على ذات الأمر وحقيقته وركنه، بأن يكون

(١) أصول البيوع الممنوعة ص ١٤٥، الملكية ونظرية العقد ص ٣٥٧.

(٢) بدائع الصنائع ٣٣٧٩/٧، مصادر الحق في الفقه الإسلامي ١٤٩/٤، ١٥٠.

(٣) أصول البيوع الممنوعة ١٤٥، مصادر الحق في الفقه الإسلامي ١٤٦/٤.

101