إلا أن يريد المحبس أو المحبس عليه أن يلحق ذلك بالتحبيس، فيكون من أراد ذلك منهما أولى باستشفاعه، لأنه إنما يستشفعه حينئذ بالحبس والمحبس هو الشريك.
قال: وإن كان حبسًا مرجعه إلى المحبس، فالشفعة للمحبس، لأن ذلك مال من ماله.
وسألت عن ذلك أصبغ وابن الماجشون فقالا لي مثله.
وأخبرني أصبغ أنه سمع ابن القاسم - وسئل عن رجل تصدق على اخت له بسهم له في أرض مبهمة، وقال: إني كنت قد أصبت لها من مورثها مالًا أعرف مبلغه، فسهمي في هذه الأرض لها بما أصبت من مالها، فأراد الورثة أن يأخذوا ذلك السهم بالشفعة - قال ابن القاسم: لا أرى فيه شفعة، لأن أصل الثمن لا يعرف، وقد قال لنا مالك: ما طال من الشفعة حتى ينسى الثمن، ولم ير أن صاحبه أخفى ذلك ليقطع الشفعة، فلا شفعة فيه. قال ابن القاسم: ولا على الأخت في هذه الصدقة حيازة، لأنه إنما صار لها ثمنًا لمالها، فسبيله سبيل الشراء لا سبيل الصدقة.
وسألت أصبغ عن قول مالك: «رأيت القضاة ببلدة يؤخرون الأخذ بالشفعة اليوم واليومين والثلاثة» فقال لي: إنما يؤخرون على قدر المال وكثرته ومؤونة جمعه ما لم يكن ذلك مضرا بالمستشفع منه.
قال لي أصبغ: فأما في الأخذ بالشفعة أو الترك، فإنما يكون ذلك في مقام واحد، يقول له القاضي: إما أن تأخذ، وإما أن تترك.
فإن قال: قد تركت. لم ترجع إليه بعد قوله: قد تركت. ولا يكون له أن يقول: أخرني أرى رأيي، ولكن يوقفه؛ فإما أخذ، وإما ترك.
فإن قال: أخذت. أخره بالثمن على ما قلت لك.