ثالثا لو سلمنا ان الرافع نفس التعهد والاشتراط لكن لا نسلم المنافاة بينه وبين سقوط الخيار إذ يمكن الجمع بين الالتزام بكون المبيع متصفا بكذا مع كون المعاملة لازمه فان خيار تخلف الشرط حكم تعبدي من الشارع أو من العرف وليس مجعولا للشارط لا أولا وبالذات ولا ثانيا وبالعرض بمعنى انه ليس عين الالتزام بالوصف ولا لازما له فكما يمكن للشارع أو العرف عدم الحكم بالخيار عند تخلف الوصف المشترط كذا يمكن للشارط نفيه بالشرط وبالجملة الالتزام بالوصف شئ والخيار عند تخلفه شئ اخر لا دخل له به وليس لازما له بحيث لم يمكن تفكيكهما ويوضح ما ذكرنا ملاحظة اشتراط فعل أو ترك على أحد المتعاقدين فان من المعلوم ان معناه تعهد الشارط بذلك الأخيار الاخر عند عدم الفعل أو الترك فحال الالتزام بالوصف أيضا ذلك فان معناه تعهده بوجود بحيث يكون المشروط له مستحقا عليه كون المبيع متصفا به لا جعل الخيار عند تخلفه والحاصل ان معنى التعهد بالوصف جعل حق للمشروط له في المبيع على الشروط عليه كما أن معنى التعهد بفعل الخياطة جعله في ذمته فخيار تخلف الشرط ليس راجعا إلى جعل المتعاقدين والا رجع إلى خيار الشرط الذي هو شرط الخيار هذا وظهر مما ذكرنا عدم صحة الفرق الذي ذكره المصنف في المقام ومسألة التبري من العيوب إذ في كلا المقامين الغرر مرتفع بغير التعهد مع أن ما ذكره من أن نفى العيوب ليس مأخوذا في البيع على وجه الاشتراط ممنوع بل البناء على أصل السلامة في قوة اشتراطها كما سيعترف به في خيار العيب فهو من باب الشرط الضمني و ظهر مما ذكرنا أيضا دفع ما يمكن ان يقال وجها ثالثا للبطلان من أن مع الاغماض عن الغرر أيضا يكون الشرط المذكور فاسدا من جهة مناقضته لاشتراط الوصف وان حصل رفع الغرر بمجرد التوصيف أو شئ اخر و ح فان قلنا إن الشرط فاسد مفسد يكون العقد أيضا فاسدا والا فيختص البطلان به وجه الدفع ما عرفت من منع المنافاة والمناقضة فتدبر هذا وذكر في المستند في وجه فساد الشرط المذكور انه مخالف للسنة قال نعم لو شرط عدم الفسخ لو ثبت له الخيار جاز ولزم ولم يؤثر الفسخ لو فسخ قلت فيه أيضا ان حكم الخيار إذا كان من الاحكام القابلة للتغيير بالشرط فلا يعد الشرط معه مخالفا للسنة فلا فرق بين شرط السقوط وشرط عدم الفسخ فتدبر قوله هذا مع امكان الخ أقول لعل وجهه امكان دعوى كون مسألة خيار العيب وجميع صور هذا الخيار من باب التعهد والالتزام غايته انه شرط صريح في بعض الفروض وضمني في البعض الاخر ولازم ذلك بطلان شرط التبري (أو سقوط الخيار لمنافاتهما للتعهد بالوصف أو السلامة لكن خرج مسألة التبري) بالنص والاجماع المخصصين القاعدة الغرر وفيه ما لا يخفى والتحقيق ما عرفت من منع الرجوع إلى الشرط كلية وعلى فرضه نمنع عود الغرر لان رافعه شئ اخر أو لعدم المنافاة بين الامرين قوله وظهر أيضا ضعف ما يقال أقول القائل ص الجواهر وما ذكره حق الا قوله واقدامه بالبيع المشترط الخ لما ذكره المصنف من أن الاقدام لا يوجب الرخصة في البيع الغرري فالأولى تعليل الصحة بما ذكرنا من أن الشرط المذكور لا ينافي بقاء الاطمينان ومع فرض عدمه نلتزم بالبطلان هذا مع لا في كلامه بها فتا حيث إنه ذكر أولا ان البيع تعلق بمعلوم غير مجهول ومع ذلك فرض صدق الغرر وقال إنه اقدم عليه فإنه مع فرض صدق المعلومية لا يبقى غرر فتدبر قوله ولو في شرط متن الخ أقول ولو شرط بذل التفاوت مع التخلف ففي الجواهر فسد أيضا وفيه اشكال والأقوى عدم الفساد والغرر مرتفع بالتوصيف أو الالتزام ولا يعود بهذا الشرط بل هذا أقوى من اشتراط سقوط الخيار مجردا عن الأرش كما لا يخفى ولا يضر جهالة مقدار التفاوت مع امكان فرض العلم به حين العقد وكذا لا يضر جهالة حصول المعلق عليه وهو التخلف لاعتقاد هذه الجهالات في الشروط قوله ومن المعلوم عدم نهوض الخ أقول يمكن ان يقال بالصحة على هذا التقدير بدعوى أن مرجعه إلى البيع الكلى واشتراط اعطاء هذا الشخص بشرط انطباقه على ذلك الكلى بان كان واجدا للوصف فتأمل فان المفروض ان البيع وارد على هذا الشخص بما هو هولا على الكلى ولذا لو كان واجدا للوصف لا يجوز اعطاء فرد اخر ولو كان البيع واردا على الكلى أمكن ذلك إذا رضى به المشترى بان اسقط حق اشتراط اعطاء هذا الفرد فلازم البيع على الوجه المذكور كون المبيع مرددا بين كونه هذا الشخص وكونه كليا في الذمة هذا إذا علق البدلية على التخلف الواقعي وان شرط البدل حين ظهور المخالفة كان كما ذكره المصنف قده راجعا إلى اشتراط الانفساخ وحصول معاملة جديدة قوله معاوضة تعليقته الخ أقول شرط الابدال اما ان يكون من شرط السبب أو النتيجة فإن كان من شرط السبب بان يكون المشروط ابدال الفاقد للوصف بواجده فلا مانع منه ولو لم يبدل كان كساير الشروط التي لا يفي بها المشروط عليه فله اجباره ومع تعذره يثبت له خيار تخلف الشرط ولا يضر تعليق الابدال على ظهور المخالفة كما لا يخفى وان كان من شرط النتيجة فيرد عليه الاشكال من جهة عدم الدليل على صحته في مثل المقام إذا لقدر المتيقن من صحته ما كان لا بعنوان المعاوضة كان يقول بعتك هذا بكذا على أن يكون مالك الفلاني لي واما إذا قال على أن يكون مالك الفلاني عوضا عن مالي مالك فلا دليل عليه إذا لتمليك المعاوضي يحتاج إلى صيغة خاصة ولا يكفيه الشرط بل في الحقيقة يرجع إلى البيع ومن المعلوم أنه يحتاج إلى صيغة خاصة والحاصل ان شرط النتيجة انما يصح فيما يكفى في ايجاده كل لفظ حتى الشرط واما ما يعتبر فيه لفظ خاص كالبيع والنكاح والطلاق ونحو ذلك فلا الا ان يقال لا نعلم أن كل تمليك معاوضي بيع فهو كالتمليك المجاني يكفيه الانشاء بالشرط والا فالتمليك المجاني أيضا إذا كان بعنوان الهبة يحتاج إلى لفظ خاص وسيأتي ان مقتضى عموم دليل الشروط صحة كل شرط الا ما ثبت حاجته إلى لفظ خاص فلا مانع من اشتراط البدلية في المقام هذا واما ما ذكره المصنف وجها للمنع من كونه معاوضة تعليقية غررية ففيه ان التعليق مغتفر في الشروط واما الغرر فغير لازم إذ المبدل هو العبد الغير الكاتب مثلا والبدل هو العبد الكاتب فلا جهالة وعلى فرضه غايته ان الشرط غرري ولا بأس به الا ان يسرى غرره إلى أصل البيع ومن المعلوم عدم السراية في المقام قوله ويفسد العقد أقول يعنى ولو قلنا إن الشرط الفاسد غير مفسد ولعله لأنه يوجب الغرر في أصل البيع وسيأتي ان النزاع في كون الشرط الفاسد مفسدا أولا انما هو فيما لا يوجب خللا في شروط البيع هذا ولكن قد عرفت عدم سراية الغرر في

Страница 61