له الظهار فلم يلزم، وليس كذلك الإيلاء؛ لأنه يمين على ترك وطء، وهذا المعنى موجود في الأجنبية كوجوده في الزوجة، فافترقا (١).

٥٠ - فرق بين مسألتين: قال مالك (٢): إذا قال لإحدى نسائه: أنت طالق ولم يعينها طُلقهن كُلُهُن، واذا قال لأحد عبيده: أنت حر، ولم يعينه، كان مخيرًا (٣) في عتق من شاء منهم، وعدم التعيين موجود [في كليهما] (٤).

الفرق بينهما: أن الطلاق لا بد له من مصادفة محل يقعُ فيه؛ إذ لا يصحُ أن يكون في الذمة، وليس كذلك العتقُ؛ لأنه يصحُ أن يكون في الذمة من غير افتقار إلى محل يقعُ فيه، لأن حكمه حكم النذر، ألا ترى أنه يصحُ أن يقول: لله عليّ عتق رقبة، وليست في ملكه، ولا يصحُ أن يقول ذلك في الطلاق، فكان (٥) الخيار في العتق دون الطلاق لهذا المعنى. [هذا قول] (٦) القاضي في الدرس.

ولأنه لما جاز له أن يشتري أحد عبيد (٧) غير معين، ويختار من شاء منهم، كان له أن يختار في العتق إذا أعتق أحد عبيده ولم يعينه، ولا لم يصح أن يعقد على امرأتين ثم يختار أيهما شاء، لم يصح أن يطلق إحداهما ثم يختار؛ لأن الطلاق فرع لعقد [النكاح] (٨)، كما أن العتق فرع لعقد البيع.

(١) الفرق في: ر ٤٨ ب، وفي ٢١ أ - أ ٢١ ب. انظر عدة البروق ٣٠٣، رقم ٤٠٦.

(٢) المدونة: ٢/ ١٢١.

(٣) ر: كان له الخيار.

(٤) ساقط من الأصل، والمثبت - من ص.

(٥) في الأصل: وكان.

(٦) ساقطة من الأصل، والمثبت من ر.

(٧) في الأصل: عبيده.

(٨) زيادة يقتضيها السياق.