ولئن سلمنا أنه غير منتفع، ولكن بالسرقة خرج عن الانتفاع، فيوجب الضمان، ولأنه كان منتفعا به قبل الإخراج من الحرز، فتناول الأخذ مالا معصوما، فكان غصبا موجبا للضمان، ولهذا لو أتلف قبل الإخراج يجب عليه الضمان.

الجواب:

قوله: هذه [الشبهة] تؤدي إلى سد باب الحد، لأن السرقة لا تتصور بدونها - قلنا: لا نسلم، بل تتصور بدونها، بأن يسرق الخمر أو الخنزير.

قوله: جاز أن يثبت الحل والحرمة في حق شخص، دون [شخص]- قلنا: نعم، ولكن الإباحة إذا ثبتت في حق شخص بدليل، وذلك الدليل يقتضي الإباحة في حق غيره، تثبت شبهة الإباحة إن لم تثبت حقيقة الإباحة - بخلاف المنكوحة، لأن المنافع التي يستوفيها الزوج غير التي يستوفيها الأجنبي.

وأما بقاء الملك ووجوب الرد -[فـ] لا يدل على كونه مباح الانتفاع به، بدليل الخمر إذا سرق من مسلم.

قوله: تناول الأخذ مالا معصوما، فيكون غصبا - قلنا: نعم، ولكن السرقة تتم عند الإخراج من الحرز، والفعل قبل الإخراج من الحرز ليس بسبب للضمان، لأن الغصب إنما يكون سببا للضمان بإزالة يد المالك، وما دام في داره فهو في يد المالك، فلو أتلفه في الدار، ففيه اختلاف المشايخ.

والوجه فيه - أن النبش لا يساوي السرقة من الأحياء، في وصف الجناية والقبح، فلا يساويه في العقوبة.