وأما كون التصرف مملكا للجانب الآخر، فقد ظهر جوابه.

وأما كون التلف مملكا للجانبين، فإن ثبت بإجماع أو سيرة - كما هو الظاهر - كان كل من المالين مضمونا بعوضه، فيكون تلفه في يد كل منهما من ماله مضمونا بعوضه، نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع، لأن هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الإجماع وبين عموم " على اليد ما أخذت " (1) وبين أصالة عدم الملك إلا في الزمان المتيقن وقوعه (2) فيه.

توضيحه: أن الإجماع لما دل على عدم ضمانه بمثله أو قيمته، حكم بكون التلف (3) من مال ذي اليد، رعاية لعموم " على اليد ما أخذت "، فذلك الاجماع مع العموم المذكور بمنزلة الرواية الواردة في أن: تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه (4)، فإذا قدر التلف (5) من مال ذي اليد (6)، فلا بد من أن يقدر في آخر أزمنة إمكان تقديره، رعاية لأصالة عدم حدوث الملكية قبله، كما يقدر ملكية المبيع للبائع وفسخ البيع من حين التلف، استصحابا لأثر العقد.

وأما ما ذكره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر على

مخ ۴۹