[218]

كتاب الشفعة

وهي بسكون الفاء مأخوذة من الشفع الذي هو ضد الوتر؛ لأن الشفيع يضم الحصة المبيعة إلى ماله فيصير شفعا، وقيل: من الشفاعة؛ لأن الرجل كان في الجاهلية إذا أراد شريكه البيع أتاه شافعا وسأله أن يؤثره به، فسمي طالبها شفيعا، وهي مركبة من استحقاق وبيع، فمن حيث إن المشتري يجبر على تسليم ما اشتراه تشبه الاستحقاق، ومن جهة أن عهدته تشبه البيع.

حقيقتها: أخذ الشريك حصة جبرا شراء.

حكمها: وجوب التسليم عند وجود السبب والشرط وانتفاء المانع.

حكمة مشروعيتها: دفع ضرر الشركة.

أركانها: أربعة: الآخذ، والمأخوذ، والمأخوذ منه، والمأخوذ عنه.

الآخذ:

الشريك دون الجار خلافا لأبي حنيفة، ثم الآخذ إنما يتوجه له الأخذ عند وجود المقتضي وهو وجود الشرط والسبب وانتفاء المانع كما قلنا، والسبب نفس البيع إذ عليه أوجب صاحب الشرع الأخذ.

ويشترط في سببيته خمسة شروط:

الأول: أن يكون الشفيع مالكا للرقبة لا للمنافع، فلا شفعة لمالك المنفعة كالمعمر والمحبس عليه. وقال مطرف وابن الماجشون: للمحبس عليه الأخذ إن ألحقه بالحبس وللمحبس الأخذ إن شرط أن يرجع الحبس إليه، وكذلك إذا أشفع ليلحقه بالحبس، وقيل: ليس له ذلك.

الثاني: أن يخرجه البائع عن ملكه بمعاوضة كالبيع وهبة الثواب والخلع والإجارة والإقالة والتولية والشركة والصلح عن الإقرار، وعن أرش الجنايات، وقيم المتلفات، وفي المناقلة أربعة: وجوب الأخذ لمالك وقاله ابن القاسم في العتبية، ونفيه والتفرقة، فإن أراد البيع أخذ، وإن أراد السكنى فلا، قاله مالك أيضا وربيعة، والرابع أن ناقل بنصيبه من دار بنصيب شريكه من دار أخرى، والداران بينهما لم تجب؛ لأن مرادهما

[218]

***

مخ ۲۱۴