[131]

في حال صغرها. قال ابن القاسم: إن بلغت حد الوطء فاختارت نفسها فهو طلاق، وروى عنه عيسى أنها إذا بلغت مبلغا تعرف ما جعل إليها ويوطأ مثلها، فذلك لازم وصيغة التمليك أمرك بيدك، وملكتك نفسك، ونحو ذلك، وصيغة التخيير: اختاريني واختاري نفسك، ثم إن كان لفظ الصيغة نصا في عدد وفي وقت القضاء عمل بمقتضاه، وإن كان محتملا وفسره بأظهر محامله قبل قبوله وإن فسره بالمرجوح قبل قوله، واستظهر عليه باليمين وإن فسره بما لا يحتمله اللفظ لم يقبل قوله، ومدلول التمليك المطلق أقل الطلاق، ولذلك تكون له مناكرتها إذا قضت بأكثر بشروط ثلاثة: أن يكون تمليكه على غير شرط، وأن يدعي أنه نوى ذلك عند التمليك، وأن يناكرها في الحال، ومدلول التخيير المطلق الثلاث في المدخول بها، وإن نوى أقل على المشهور، وقيل: هو كالتمليك وعلى المشهور، فإن أوقعت واحدة لم تقع، ويكون ذلك قطعا لخيارها، قاله ابن القاسم، ومالك. وقال أشهب: لها استئناف القضاء. وقال ابن الماجشون: إذا قضت بواحدة فهي البتة، ومحمله في غير المدخول بها على الواحدة إذا نوى ذلك أو نوته وإلا فالثلاث ثم هاتان الصيغتان إن صدرتا معلقتين بشرط لم تفتقر إلى الجواب في المجلس، ثم ذلك الشرط إن كان محقق الوقوع مثل إن مضت سنة فأمرك بيدك، فيكون أمرها بيدها الآن، وإن كان جائز الوقوع كان بيدها إذا وجد وإن صدرت مطلقة وكانت غائبة وأرسل إليها بذلك، ولم تجب وفارقها الرسول فذلك بيدها ما لم يطل الزمان أو يتبين من حالها أنها راضية بالزوج قاله ذلك، وإن كانت حاضرة ونص على بقائه بيدها بعد المجلس أو على أنه لا يبقى بعده عمل بمقتضاه وإن أطلق ولم يأت بلفظ يدل على التأخير في بقائه بيدها بعد المجلس فروايتان، والذي أخذ به ابن القاسم الإمضاء بعده، وإذا طال المجلس طولا يخرج على الجواب فهو كالافتراق على المنصوص.

الثاني: المطلقة:

يشترط أن يملك الزوج عصمتها حال الطلاق تحقيقا أو تقديرا، فلو قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم تزوجها فدخلت، لم تطلق إلا أن ينوي إن تزوجتك، ولو قال: إن تزوجتك فأنت طالق، طلقت عقيب العقد على المشهور، وقال المخزومي وابن عبد الحكم: لا تطلق، ورواه ابن وهب والمخزومي عن مالك، وأفتى به ابن

[131]

***

مخ ۱۲۷