اشتراط ضمان المال بالمعنى الأول

أما ضمان المال بالمعنى الموجب لاشتغال الذمة بقيمته على تقدير التلف فقد استشكل جمع من الفقهاء في جواز اشتراط

........................................ صفحة : 186

هذا الضمان على الأمين في عدة موارد، ولهذا كان المعروف عدم نفوذ شرط الضمان على المستأجر. وعلى هذا الأساس استبدل جماعة من الفقهاء شرط الضمان بشرط دفع المستأجر لمال يساوي قيمة العين المستأجرة إذا تلفت لأن هذا من شرط الفعل ولا إشكال في صحته.

وأهم الوجوه التي تقال لتقريب عدم نفوذ شرط الضمان، ما يلي:

الأول: أن شرط الضمان من باب شرط النتيجة، وشرط النتيجة باطل، لأن مفاد الاشتراط هو تمليك الشرط للمشروط له، بقرينة موارد شرط الفعل، والنتائج لا تقبل أن تكون مضافة إلى مالك فلا تكون شرطا. وبتعبير آخر إن مفاد الاشتراط في موارد شرط الفعل وشرط النتيجة واحد، وحيث أننا نعرف أن مفاده في موارد شرط الفعل كشرط الخياطة مثلا هو تمليك الخياطة للمشروط له بحسب الارتكاز العرفي، فكذلك يكون مفاد الاشتراط في موارد شرط النتيجة كالملكية والضمان مثلا هو تمليك النتيجة، ولما كانت النتيجة لا تقبل التمليك فلا يتعقل اشتراطها.

وهذا التقريب فيه عدة مواقع للنظر. أهمها: انا لو سلمنا أن شرط الفعل يستفاد منه بحسب الارتكاز العقلائي تمليك الفعل للمشروط له فليس معنى هذا أن المنشأ في مقام الاشتراط نفس تمليك الشرط ليقال: إن تمليك الشرط غير معقول فيما إذا كان من النتائج. بل يمكن تصويره على نحو آخر وهو أن يكون

مخ ۱۴۰