وقد استنبط علماء الشريعة المعاصرون معياراً وضابطاً لتمييز العقود التي يجري فيها الفساد عن العقود التي لا يجري فيها الفساد، فقال الأستاذ الزرقا:

«إن التمييز بين الفساد والبطلان لا يجري إلا في العقود المالية التي تنشئ التزامات متقابلة، أو تنقل الملكية»^(١).

وعلى هذا يدخل في نظرية الفساد العقود التي محلها مال، كعقود البيع والإجارة والرهن والحوالة والصلح عن المال والمخارجة والقسمة والشركة والمزارعة، لأنها عقود مالية وتنشئ التزامات متقابلة، ويدخل فيها عقد القرض والهبة لأنهما ينقلان الملكية.

ويخرج من نظرية الفساد ما يلي:

١ - التصرفات التي يقوم بها الإنسان، وليست عقوداً، كالعبادات من صلاة وصيام وزكاة وحج وجهاد ودعوة، فإنها إما أن تكون صحيحة مقبولة عند الله تعالى، وتترتب عليها الآثار من براءة الذمة، وإما أن تكون غير صحيحة، فلا تبرأ بها الذمة، ويجب إعادتها، ولا فرق فيها بين الفاسد والباطل^(٢).

٢- التصرفات القولية التي ليست من قبيل العقود، وإن أطلق عليها أحياناً صفة العقد، كتصرفات الإرادة المنفردة، كالطلاق والإعتاق، والوقف والإبراء والكفالة والإقرار والدعوى، فلا فرق فيها بين الفساد والبطلان، ولا تنطبق عليها أحكام الفساد، أو نظرية الفساد^(٣).

٣- العقود غير المالية، وهي العقود التي لا يكون محلها مالاً، كعقد النكاح، فإنه لا يسري عليه حكم الفساد، ويكون فاسده وباطله بمعنى واحد عند جمهور الحنفية، وله حكم واحد.

ومثل الوصاية والوكالة والتحكيم، فإنها عقود، ولكنها ليست مالية، لأن