لا يبيت المرء إلا ووصيته تحت رأسه (1)، ولا يخلو عن قوة لولا الشهرة العظيمة وظهور عدم الخلاف، وربما قيل (2): بأنهما تفيدان مؤدى اللفظ، وأنهما بمنزلة المعاطاة في العقود اللازمة.

وفيه: أن المعاطاة في البيع عند المشهور - على ما تقدم في أول البيع - لا يفيد إلا إباحة التصرف دون الملك، وكذلك في الهبة، ولا معنى للإباحة هنا، ولا خلاف في عدم تحققها. ولذا التزم بعض المعاصرين - المدعي لكون الايجاب الفعلي من قبيل المعاطاة - عدم الثمرة هنا بينها وبين عقد الوصية (3)، وهو أضعف من التزام الإباحة، إذ لا معنى حينئذ لحكمهم بافتقار الوصية إلى الايجاب والقبول، وحمله على أن المفتقر إليهما عقدها لا مؤداها كما ترى، إذ لا داعي - مع فرض حصول تأثيرها بغير العقد - إلى الالتزام بكون الوصية عقدا حتى يفتقر إليهما.

والحاصل: أنه لا إشكال في كون الوصية عند المشهور من العقود التي لا يؤثر غير اللفظ فيها أثرا، لعدم حصول التملك به عندهم، وعدم معنى للإباحة هنا وعدم قائل بها. نعم، ذكروا كفاية الفعل في قسمين من العقود:

أحدهما: العقود المملكة التي يعقل فيها الإباحة، كالبيع والقرض والهبة، وثمرة الفعل ثمرة المعاطاة في البيع.

والثاني: العقود المفيدة للإذن، كالوكالة والوديعة والعارية إذا أنشأها بالإشارة والكتابة.

Halaman 29