بالاجماع نصا (1) وفتوى، (و) حينئذ (لا اعتراض فيه للورثة) لعموم حرمة التبديل (2)، خرج ما لو أوصى بما يزيد على الثلث.

نعم، يعتبر في استقرار ملك الموصى له أن. يكون ضعف الموصى به في يد الورثة بحيث يتسلط كل على مقدار سهمه، (و) حينئذ (لو كان له مال غائب) خارج عن سلطنة الورثة (أخذ) وتملك الموصى له (من تلك العين ما يحتمله الثلث من المال الحاضر، ويقف الباقي حتى يحصل من الغائب) ضعفه (لأن الغائب معرض للتلف) ولا يمكن منه الورثة أيضا، لكونه ملكا متزلزلا للموصى له.

وربما قيل - لأجل منع الورثة عن الباقي -: يمنع الموصى له عما يحتمل الثلث، لعدم تسلط الوارث على ضعفه، واحتمال تلف باقي الموصى به المحجور على الورثة مع تلف المال الغائب، فيلزم الرجوع إلى الموصى له بثلثي ما أخذ، إلا أن يفرق بين قصور المال من حيث الملكية، وبين كونه تام المالية مجهول المالك، ويدعى أن تلف الثلثين من الورثة على تقدير تلف المال لتعينه لهم، فهو مال متزلزل مردد في الواقع بين كونه للموصى له وتلفه عليه، وكونه للورثة وتلفه عليهم، وعدم استلزام كون الشئ لهم كون تلفه عليهم في المال الغائب إنما هو من جهة كونه قاصرا مات حيت المالية، فلا وجه لاحتسابه عليهم، وإلا لزم الجنف المنهي عنه على الورثة والضرر عليهم، وهذا المعنى مفقود في ثلثي الموصى به، فتأمل.

ثم إن ظاهر إطلاق الفتاوى عدم الفرق بين كون مال الغائب مع غيبته

Halaman 83