مسألة قال: ومن وطئ مستأجرة أو مستعارة وجب عليه الحد، وكذلك من وطئ امرأة تزوج بها وهي ممن لا يجوز له التزوج بها عالما بالتحريم لزمه الحد، أما المستعارة والمستأجرة إذا وطئها المستعير والمستأجر، فإنا نوجب عليه الحد؛ لأنه زنا محصن، ألا ترى أنه لم يقع مع عقد نكاح ولا شبهة من عقد ولا مع ملك ولا شبهة ملك فلم يكن وجه لدفع الحد عنه، فأما من تزوج عن لا يحل له التزويج بها بالإجماع، كذات رحم محرم أو ما أشبهه، فإن أبا حنيفة يقول لأحد أو لم يعلم وعندنا وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي يلزمه الحد إن علم أنه حرام، والدليل على صحة ما ذهبنا إليه ما أجمع المسلمون عليه أن ما جرى بينهما من الإيجاب والقبول لا حكم له وإن وجودهما كدمهما فكان سبيله سبيل من وطئها بغير عقد في وجوب الحد عليه؛ لأنه يجز بينهما حد عقد له حرمة، فأشبه أن يجزي هذا الحد بين الذكرين أو بين الانثيين؛ لأنه عقد مجمع على أنه لا يقع، فوجب أن لا يكون له حكم درء الحد عقد؛ لأنه عقد مجمع على أنه لا يقع عنه، وأيضا يدل على ذلك قول الله عز وجل: {الزانية والزاني} وقوله صلى الله عليه وآله وسلم: <خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر تجلد وتنفى والثيب بالثيب تجلد وترجم> فأجمعوا أن قوله: <خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا> أراد به السبيل الذي قال الله عز وجل: {اللاتي يأتين الفاحشة من نساءكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم..} إلى قوله: {سبيلا}، فجعل ذلك صلى الله عليه وآله وسلم من أتى الفاحشة وقد سمى الله نكاح ذات المحرم فاحشة بقوله ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف إنه كان فاحشة} فبين أن وطئهن فاحشة على كل حال فوجب أن يثبت الحد.

فإن قيل: استدلالكم بالآية لا يصح؛ لأنا لا نسلم أنه يسمى زنا؛ لأن العرب لم تكن تعرفه بالزنا.

Halaman 147