تشهد له بعد الاحضار، بل وإن اعترف لعدم ثبوت البينة له، لاحتمال اقراره بعد الحضور أو الاكتفاء بيمينه، بناء على سقوط اليمين عنه، هذا هو المحكي (1) عن الأكثر، وهو الأوفق بقاعدة سماع الدعوى.

وقيل: لا يجب احضاره، بل لا يجوز، لأن فتح هذا الباب موجب لهتك القاضي الموجب لزهد القضاة في القضاء (2). وفيه ما لا يخفى.

نعم، ينبغي أن يعتبر في سماع الدعوى، دعوى علم القاضي بفسقهما أو عدم استزكائهما مع جهالة حالهما عنده، وإلا فمجرد حكمه بفاسقين واقعيين لا يوجب ضمانه، ولو اعترف به، فكيف يسمع دعوى ذلك عليه؟!

ثم إذا حضر (فإن اعترف بالدعوى (3)) على وجه يوجب الضمان (ألزمه) بما يقتضيه اعترافه من تضمينه المال المستوفي بحكمه إذا لم يعترف المحكوم له بفسق الشهود.

(وإلا) يعترف، فإن قام عليه البينة على ذلك الوجه أيضا ضمن، وإلا حلف على أنه لم يحكم عليه بشهادة فاسقين غير ظاهري العدالة عنده.

وقيل (4) بعدم اليمين عليه، لما يظهر من الشرع من أمانته وحرمة اتهامه، ومنافاة ذلك لحكمة نصب الحكام، وفيه ما لا يخفى.

هذا، لو لم يعترف بأصل الحكم، ولو اعترف بالحكم وأسنده إلى

Halaman 159