بمحرم كابن العم وإن سفل، أو لم يكونوا من ذوي رحمه كالمولى المعتق.

وأما أوصياؤه من الرجال والنساء فإنهم يستوجبون الحضانة بمجرد الولاية كانوا مقدمين من قبل الأب أو من قبل السلطان.

وهي، أعني الحاضنة، مرتبة فيهم بحسب الحنان والرفق لا يراعى في ذلك قوة الولاية، كالنكاح وولاء الموالي، والصلاة على الجنائز، وولاء الميراث، فقد يحضن من لا يرث كالوصي والعمة والخالة وبنت الأخ وبنت الأخت، وقد يرث من لا يحضن مثل الزوج والزوجة، أعني زوج المحضونة وزوجته، إن كان رجلا، والمولاة المعتقة. فالمقدم منهم في الحضانة من يعلم بمستقر العادة أنه أشفق على المحضون وأرأف به وأقوم بمنافعه، وهي الأم لا اختلاف بين أحد من أهل العلم أن الأم أحق بالحضانة من الأب ومن سائر الأولياء من الرجال والنساء؛ لقول النبي ﷺ: «أنت أحق به ما لم تنكحي»، إلا أنه قد روي عنه ﷺ أنه أسهم بينهما. وروي عنه أنه خير الابن بين أبويه فقضى به لمن اختار منهما. وفي بعض الآثار «أن النبي ﷺ قال لهما: " استهما عليه "، فأبى الأب من ذلك، فخير النبي ﷺ الابن بينهما» وفي بعضها أن رسول الله ﷺ قال لهما: " إن شئتما خيرتماه ". وذهب أبو جعفر الطحاوي إلى أن لا يحمل شيء من هذه الآثار على التعارض وأن يستعمل جميعها، فيدعو الإمام الأبوين إلى الاستهام عليه، فإن أجابا إلى ذلك أسهم بينهما، وإن أبيا أو أحدهما قال لهما: " إن شئتما خيرتماه "، فإن أبيا ذلك أو أحدهما حكم به للأم، وهو وجه حسن يصح به استعمال الآثار كلها، واستعمال جميعها أولى من طرح بعضها.

فصل

وكما تكون الأم أحق من الأب فإن قراباتها أحق من قرابات الأب لا اختلاف