واحتمل في الجواهر خروج مقدار قيمة السراية من الأصل وان قلنا (ان المنجز من الثلث) بناء على انعتاق قهري تعبدي ولازمه كونه في الوصية أيضا كذلك فالقدر الموصى به من الثلث ومقدار السراية من الأصل ولكنك خبير بأنه حصل بتصرفه الاختياري فحكمه حكم ذلك التصرف هذا إذا كانا متعلقين بالأعيان واما لو كان متعلقهما من المنافع فإن كان معدودة من جملة أمواله كما إذا كانت العين لغيره بان ملك منفعة الدار أو البستان أو العبد بالاستيجار ثم صالحها في مرضة أو أوصى بها فالمحسوب أيضا قيمته ملك المنفعة كائنة ما كانت وإن لم يكن كذلك بان كان مالكا للعين ولمنافعها تبعا لها فصالحها أو أوصى بها فخ لا يحسب قيمتها لعدم كونها من أمواله بل لا بد من احتساب النقص الحاصل بسببهما في العين فتبق العين مسلوبة المنفعة في تلك المدة وغير مسلوبتها وبحسب التفاوت من الثلث لان المعدود من أمواله ح نفس العين لا منافعها ودعوى انها وإن لم تكن معدودة من جملة الأموال قبل التمليك الا انها منها بعده كما في منفعة الحر حيث إنها لا تعد مالا له لكن لو اجر نفسه يكون منفعته مالا والا لبطل الإجارة لأنها تمليك للمنفعة ففي المقام أيضا نقول إن المنافع ليست مستقلة في المالية بل هي تابعة للعين لكن لو ملكها بصلح أو وصية صارت من جملة الأموال ولا بد من تقويمها واحتسابها من الثلث مدفوعة بان ذلك لان تقتضي الا كونها قابلة للتمليك وصيرورتها مالا لمن بملكها ولا تعد مالا لمالك العين بان يكون بعد هذا التصرف مالكا لشيئين فالمدار في عدها مالا عدم كونها لمالك العين من غير فرق بين كونها متضررة أو لا فلو استأجر عينا صار مالكا لمنافعها وإذا اشتراها بعد ذلك صارت تابعة للعين ولا يقال إنه مالك لشيئين هذا ولا فرق فيما ذكر من عدم احتساب قيمتها بين كونها مثل ثمرة البستان ونحوها مما تؤل إلى العين بعد الوجود وكونها مثل خدمته العبد وسكنى الدار مما لا تول إلى العين ومما ذكرنا ظهر ما ذكره في الشرايع من تقويم نفس المنفعة واخراجها من الثلث مط وما عن العلامة في عد من الفرق بين مثل البن الشاء وغيرها فحكم بتقويم نفس البن لكونه راجعا إلى العين بعد الوجود أي يصير عينا خارجيا هذا ويظهر مما مر حال ما إذا أوصى برقبة العين دون منافعها بان ألقاها للورثة فإنه يلاحظ النقص الحاصل في المال مضافا إلى قيمته العين فتدبر ثم إن هذا كله إذا كانت المنفعة المملكة موقتة كشهر أو سنة أو أزيد واما إذا كانت مؤبدة بان أوصى بخدمة العبد ابدا ففي لك في كيفية تقويمها واخراجها من الثلث أوجه في الجواهر أقوال أحدها تقويم العين بمنافعها وخروج المجموع من الثلث لخروجها بتمليك جميع منافعها عن التقويم ثانيها ان المعتبر تفاوت ما بين قيمتها بمنافعها ومسلوبة كما في المؤقتة ثالثها تقويم المنافع وعدم احتساب نفس العين على واحد من الموصى له والوارث والأقوى هو الأوسط قلت ويمكن ارجاع الأول إليه أيضا لان مقتضى تعليله فرضه فيما لو لم يكن العين المسلوبة قيمته أصلا لا مثل العبد الموصى بخدمته حيث إنه يمكن عتقه في كفارة وغيرها ولا مثل البستان مما يكن الانتفاع بالأعيان والأشجار إذا يبست ونحو ذلك واما الوجه الأخير ففساده ظاهر ثم إنه لا اشكال ولا اختلاف في أن نفقة العبد الموصى بخدمته مدة معينة على الورثة لأنها تابعة للملك وهو ملكهم واما في المؤبدة فأوجه أو أقوال أحدها انها عليهم أيضا لذلك وهو الحق ويندفع الضرر بامكان عنقه وبيعه ونحو ذلك لتسقط عنهم الثاني انها على الموصى له لأنه منتفع به ومن له الغنم فعليه الغرم الثالث انها من بيت المال وضعفها ظاهر هذا وفى الجواهر لو لم يكن له غير العبد الذي أوصى بخدمته مؤبدا مضت وصيته في ثلثه خاصة لكن يعطى من المنفعة مدة يقابل مقدار الثلث ثم يرد إلى الورثة أو يكون له منها ما يقابل الثلث مؤيد أو لو عشر المنفعة أو أقل وجهان أقوى يهما الثاني قلت لكن لا طريق إلى تعين ذلك والأوجه ان يقال بالمهاياة فتدبر ثم إنه لم يتعرض للموقتة إذا لم تخرج من الثلث ولعل مختاره فيها الوجه الأول مع أنه يمكن الاستشكال فيه بان كل جزء يفرض من المنفعة فللوارث فيه حق فلا وجه لتقديم جانب الموصى له في الاستيفاء الا ان يظهر من الموصى إرادة ذلك فتدبر الأمر السادس هل المدار في خروج المنجز من الثلث بناء عليه وقوع العقد بتمام اجزائه وشرايطه في حال المرض أو يكفى بعض كون اجزائه أو شرايطه كالقبول أو القبض فيما يعتبر فيه في حاله لا اشكال في عدم الاعتبار بوقوع شرط اللزوم في حال المرض كما إذا قلنا إن القبض في الوقف والهبة شرط في اللزوم وحصل عقدهما في حال الصحة فان تمام السبب ح بأصل العقد الواقع في أصل حال الصحة وكذا إذا باع محاباة مع الخيار وأسقطه في حال المرض ولا فرق بين ما يبطل بالموت إذا لم يوجد شرط اللزوم وبين ما لا يبطل وينتقل حق الخيار أو حق الاقباض إلى الوارث إذ على التقديرين يكون اخراج الملك في حال كونه نافذ التصرف من أن الخروج من الثلث على خلاف القاعدة يقتصر فيه على القدر المتيقن وانما لا اشكال في الاجزاء والشرايط للصحة فلو وقع الايجاب في حال الصحة والقبول في حال المرض ففي الخروج من الثلث وجوه ثالثها الفرق بين ما لو كان المريض هو القابل وكونه الطرف المقابل ففي الأول يخرج من الثلث لأنه يصدق انه تصرف وهو مريض وما إذا أوجب وهو صحيح فمرض قبل قبول الاخر لا يقال إنه تصرف في حال المرض وهذا هو الأقوى وكذا إذا وهب وتصدق أو وقف في حال الصحة وأفيض في حال المرض بناء على كون القبض شرطا في الصحة فان فيه وجوها ثالثها التفصيل بين القول يكونه كاشفا أو ناقلا والأقوى خروجه من الثلث لا يعد من التفرق في حال المرض ولو قلنا بكونه كاشفا إذ لا يخرج بناء عليه عن كونه مؤثرا في النقل السابق والا خرج عن كونه شرطا نعم لو جعلناه من قبيل العلامة الصرفة ولو قلنا إنه لا يتوقف عليه تأثير العقد أصلا وانما هو كاشف صرف عن حصول التأثير من الأول فاللازم الحكم بخروجه من الأصل الوقوع العقد المؤثر في حال الصحة لكن من المعلوم أنه لا معنى له إذ على

Halaman 38