بشرط أو حصل الشرط وهو لم يرد في شئ من الوصيتين الا حصة من مجموع المال فإذا اعتبر الشارع عدم الزيادة على الثلث فلا بد في نفوذ كل منهما من عدم الزيادة والمجموع من حيث المجموع حين من حكم بالنفوذ زائد على الثلث فلا بد من التقسيط ونحن انما حكمنا بالأولى فالأولى امكان الاخبار والا فقد قلنا إنه لا يتم بحسب القاعدة وان مقتضاها التقسيط فظهر ان لازم من يقول بالتعلق بالثلث حين الوصية ان يعترف بمقالة أعتق المذكور فدعوى أن التعلق الشرعي بالثلث من حين الوصية ليس كالقصدي في أنه يكفيه امكان الانفاذ بل لا بد من عدم مزاحمته بشئ اخر فلا بد أولا من ابطال الأولى لتمكن تعلق الثانية به شرعا وهذا بخلاف التعلق القصدي فإنه بنفسه مبطل وناسخ ولا يحتاج إلى ابطال الأولى أولا مدفوعة بان ملاك التعلق بالثلث في الأولى وهو امكان النفوذ موجود في الثانية أيضا لان تعلق الأولى بالثلث شرعا يوجب عدم جواز التصرف فيه ثانيا فمجرد الوصية الثانية المحكومة بوجوب الانفاذ تبطل الأولى فإنها متعلقة شرعا بما تعلقت به فيحصل التضاد الموجب للنسخ بقي شئ وهو ان مقتضى ظاهر كلام المحقق المذكور في الفرع الذي ذكره انه يجب الاخذ بالأخيرة وان كانت أقل من الأولى مع أنك قد عرفت سابقا ان للازم البطلان بالتضاد البطلان في مقدار المضادة إذا لم يكن قاصدا للرجوع أو كان قاصدا له في مقدار المضادة فقط ففي الفرع المذكور يبقى لزيد مقدار التفاوت بين الثلث والربع ولعم ومقدار التفاوت بين الربع والسدس ثم إنه قد يتخيل اعمال قاعدة الاطلاق التقيد والتعميم والتخصيص في المقام فلو أوصى بمجموع ماله لزيد وبثلث ماله لعم ويجعل الثاني مخصصا للأول وينزل المجموع على ما عد الثلث وهكذا وربما يستظهر ذلك من كلمات بعض العلماء وأنت خبير بان مورد حمل العام أو المطلق على الخاص أو المقيد ما إذا اشتبه المراد ولم يكن في وقت الحاجة وفى المقام نعلم تعلق قصد الموصى بالمجموع في الأولى وبالثلث في الثانية فالمراد غير مشتبهة وأيضا هو في كل من الوصيتين في مقام بيان تمام المراد فحمل كلامه على خلاف ظاهره موجب لتأخير البيان عن وقت الحاجة ويمكن حمل كلام من يظهر منه ذلك على ما ذكرنا من الاخذ بالأخيرة في مقدار المضادة ولازمه عدم الاخذ بالأقل إذا كان مقدما كما إذا قال ثلث مالي لزيد ثم قال مجموع مالي لعمر وفان مقتضى ما ذكرنا طرح الأول بالمرة ولعل من يستظهر منه العمل بالاطلاق والتقييد لا يقول به في هذه الصورة حتى لا يمكن حمله على ما ذكرنا ثم إن ما ذكرنا من التقسيط في الثلث مع عدم الترتيب في الوصايا والاخذ بالأولى فالأولى مع الترتيب انما هو إذا كانت تبرعية واما إذا كانت ملفقة منها ومن الواجب الخارج من الأصل فهل الحكم كذلك غاية الأمر انه لو لم يف الثلث أو ما بقي منه أو قدر الحصة منه بالواجب يتم بما بقي من المال أولا يلتفت إلى الوصية بالواجب فتكون بالنسبة إليه لغوا فالحال كما لو لم يوص به من خروجه من الأصل وص صرف الثلث بعده في سائر الوصايا على ما تقدم أو يحكم بتقديمه وان كان متأخرا عن سائر الوصايا فيكون الثلث مصروفا إليه أولا وإن لم يف به يتم بما بقي من المال وجوه أقر بها وسطها كما هو ظاهر الشرايع أيضا حيث قال وان أوصى بواجب وغيره فان وسع الثلث عمل بالجميع وان قصروا لم تجز الورثة بدء بالواجب من الأصل وكان الباقي من الثلث وذلك لان ظاهر ما دل على أن الوصية من الثلث الوصية التبرعية وأيضا مقتضى ما دل على وجوب اخراج الواجب من أصل المال انه لا يصرف الثلث فيه بل يخرج ذلك الواجب أولا من صلب المال ثم يلاحظ الثلث ويخرج معه سائر الوصايا إذ لا فرق في اطلاق ذلك الدليل بين ان يكون موصى به أولا بل مورد بعض الأخبار الوصية لكن هذا إذا كانت الوصايا مطلقة اما إذا أوصى باخراجها من الثلث فمقتضى القاعدة التخصيص والتقسيط أو الاخذ بالأول فالأول لان مرجع الامر ح إلى الوصية بصرف ثلثه في واجب غاية الأمر انه على فرض عدم الكفاية يؤخذ البقية من البقية أو مع عدم كفايتها أيضا يصرف تمام المال فيه هذا ولكن الذي يستفاد من غير واحد من العلماء على ما قيل وحكى عن بعضهم نفى الخلاف فيه أن تقدم الواجب وان كان متأخرا فيصرف الثلث فيه أولا ويصرف في البقية ما بقي منه ان بقي شئ ومقتضى اطلاق بعضهم وصريح اخر انه لا فرق في ذلك بين الواجب المالي والبدني ولو قلنا إن البدني لا يخرج من الأصل بل مع الوصية يخرج من الثلث ومعها لا يخرج أصلا ويدل على ما ذكروه صحاح معاوية ابن عمار المشار إليها سابقا أحدها عن أبي عبد الله ع ان امرأة من أهلي ماتت وأوصيت إلى بثلث مالها وأمرت ان يعتق عنها ويتصدق ويحج عنها فنظرت فيه فلم يبلغ فقال ع ابدأوا بالحج فإنه فريضة من فرايض الله سبحانه وتجعل ما بقي طائفة في العتق وطائفة في الصدقة الحج ثانيها عن أبي عبد الله ع أيضا في امرأة أوصيت بمال في عتق وحج وصدقة أفلم يبلغ قال ابدأ بالحج فإنه مفروض فان بقي شئ فاجعل في الصدقة طائفة وفى العتق طائفة ثالثها قال معاوية ابن عمار ماتت أخت مفضل ابن غياث وأوصيت بشئ من مالها الثلث في سبيل الله والثلث في (المساكين ص) المساكين والثلث في الحج فإذا هو لا يبلغ ما قالت إلى أن قال ولم تكن حجت المرأة فسئلت أبا عبد الله ع فقال لي أبد بالحج فإنه فريضة من فرايض الله عليها وما بقي اجعله بعضها في ذا وبعضا في ذا الحديث ومورد هذه الأخبار وان كان هو الحج الا ان مقتضى التعليل فيها شمول الحكم الكل واجب حتى البدني وان قلنا بعدم وجوب اخراجه الا مع الوصية بل مقتضاه عموم الحكم أيضا لما إذا كانت الوصايا مطلقة بان لم يوص لصرف الثلث فيها فيكون الواجب في صورة الوصية متقدما في الخروج من الثلث وان كان متأخرا فيتعين ح الوجه الثالث من الوجوه المتقدمة الا ان يق ان قدر المتيقن منها صورة الوصية بصرف الثلث فيها أو تعين مال ان لك فلا تشمل صورة الاطلاق التي مقتضى القاعدة فيها اخراج الواجب من الأصل جسما عرفت فهو إن لم يتعلق بالثلث حتى يكون مقدما فت وكيف كان لا بأس بالعمل بها في موردها أعني صورة تعيين الثلث أو الشئ من المال ان لك

Halaman 33