سابقة على البيع أو أعم منها ومن اللاحقة الأقوى الأول ومنها أن ينتقل من أحدهما إلى الغير فلا يستحق قبله ولو قبل القبول إجماعا تحصيلا ونقلا ومنها أن يكون انتقاله بالبيع لا بغيره لا يصحح أبي بصير لما فيه بل للأصول وعدم العموم بل الإجماع كما في السرائر والتذكرة وجامع المقاصد ومجمع الفائدة وفي التنقيح هو المجمع عليه اليوم وفيه الغنية فلو وهب الشقص ولو بعوض أو جعله صداقا أو عوضا عن صلح أو غير ذلك لم يثبت الشفعة ولا فرق فيه بين أن يكون عالما بالشفعة أم لا ولا بين أنواع البيع ولا بين انفراده واجتماعه مع غيره بأن يبيع شيئا ويهب آخر ويصالح ثالثا بإيجابات عديدة وقبول واحد للعموم ولو كان الشريك موقوفا عليه وباع على وجه يصح ثبت فيه الشفعة قطعا كما في الدروس وهو منبئ عن الإجماع فحجة مع تأيده بعدم ظهور الخلاف ولولاه لم نحكم بها فيه لعدم انصراف إطلاق البايع إليه لندرة تحقق البيع فيه مع وحدة الموقوف عليه جدا وفي عكسه أقوال ولا إشكال في العدم إذا قلنا بعدم انتقال الوقف إلى الموقوف عليه لعدم الاشتراك حينئذ المشترط فيها نصا وفتوى وظاهر بعضهم الإجماع حيث ادعى القطع وآخر نفى الرتب عنه وفيه الكفاية وأما على تقدير الانتقال إليه فخلاف ونفى الشيخ الخلاف عن العدم وفيه الكفاية وإن حكى السيد الإجماع على خلافه لرجحانه مع تأيده بالشهرة المحكية في السرائر وعدم انصراف إطلاق النص والفتوى إليه وهو فيما لو كان الموقوف عليه واحدا وإلا فلا يصح لانتفاء شرطها وهو كون الشريك اثنين هداية يشترط في المأخوذ منه تجدد ملكه بعد ملك الأخذ فلو اشترى اثنان دفعة لم يكن لأحدهما على الآخر شفعة للأصل وعدم الدليل وعدم الأولوية وهل يشترط لزوم البيع لا خلاف في عدمه على الظاهر المصرح به في المسالك لو كان الخيار للمشتري بل هو مذهبنا كما في التذكرة بل جعله في الكفاية قولا واحدا وفي كل كفاية فضلا عن العموم وأما لو كان للبايع أو لهما أو له وللأجنبي فقولان أظهرهما العدم للعموم قال الصادق (ع) في مرسل يونس المعتبر إذا كان الشئ بين الشريكين لا غيرهما فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحق من غيره مع أن خيار المجلس لا ينفك عنه ومع ذلك مقتضاه أن الأحقية تترتب على البيع فلا يشترط اللزوم وهل يسقط الخيارات الظاهر العدم للأصل إلا فيما كان للمشتري فنسب في المسالك وغيره السقوط إلى ظاهر الأصحاب نظرا إلى أن الفائدة الرجوع إلى الثمن وهو حاصل وفيه نظر لعدم الانحصار ولقائل أن يقول إن الأصل بقاء الشفعة أيضا فتعارضا ويرجح تقديم الثاني أنه على التقدير الآخر يصير أخذه مراعى فإن صنخ البايع بطل الأخذ وهو للعلامة قال الشهيد الثاني ولا أعلم به قائلا وحكاه المحقق الثاني وسكت عليه وإن قال به بعض من تأخر عنه كالشهيد الثاني أو هو بنفسه ولا قائل بالفرق ويؤيده أن الفسخ يبطل العقد من حينه لا من حين العقد فيكون حق الشفعة من مسقطات الخيار إلا أن يقال المفهوم من الأحقية الاستتباع ولو انتقل إليه بغير البيع لم يكن للشريك أخذه بالشفعة سواء كان عقد معاوضة كالهبة المعوض عنها والإجارة والنكاح والجعالة والصلح بعوض والقرض والصدقة وغيرها أم لا كالوصية والهبة والصلح بلا عوض والإرث والإقالة فلو تزوج امرأة وأصدقها شقصا لم يثبت ولو باع المكاتب

Halaman 398