من قارب عصرنا بكون الرطب والعنب مثليين (1).

وقد حكي عن موضع من جامع المقاصد: أن الثوب مثلي (2)، والمشهور خلافه. وأيضا فقد مثلوا للمثلي بالحنطة والشعير (3)، ولم يعلم أن المراد نوعهما أو كل صنف؟ وما المعيار في الصنف؟ وكذا التمر.

والحاصل: أن موارد عدم تحقق الإجماع على المثلية فيها كثيرة، فلا بد من ملاحظة أن الأصل الذي يرجع إليه عند الشك هو الضمان بالمثل، أو بالقيمة، أو تخيير المالك أو الضامن بين المثل والقيمة؟

ولا يبعد أن يقال: إن الأصل هو تخيير الضامن، لأصالة براءة ذمته عما زاد على ما يختاره، فإن فرض إجماع على خلافه فالأصل تخيير المالك، لأصالة عدم براءة ذمته بدفع ما لا يرضى به المالك، مضافا إلى عموم " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (4) فإن مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغير أداء العين، خرج ما إذا رضي المالك بشئ آخر.

والأقوى: تخيير المالك من أول الأمر، لأصالة الاشتغال، والتمسك بأصالة البراءة لا يخلو من منع.

Halaman 216