بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه، ولا ريب أن دخوله على الضمان إنما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما يقبضه.

والغرض من ذلك كله: دفع ما يتوهم أن سبب الضمان في الفاسد هو القبض، لا العقد الفاسد، فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببية الضمان ويقال: كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده؟

وقد ظهر من ذلك أيضا: فساد توهم أن ظاهر القاعدة عدم توقف الضمان في الفاسد على (1) القبض، فلا بد من تخصيص القاعدة بإجماع ونحوه.

ثم إن المدرك لهذه الكلية - على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعا بعد انقضاء الأجل (2) - هو: إقدام الآخذ على الضمان، ثم أضاف إلى ذلك قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (3).

والظاهر أنه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط (4)، حيث علل الضمان في موارد كثيرة - من البيع والإجارة الفاسدين -: بدخوله على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمى، فإذا لم يسلم له المسمى رجع إلى المثل أو القيمة.

وهذا الوجه لا يخلو عن (5) تأمل، لأنهما إنما أقدما وتراضيا

Halaman 188