فإذا ثبت هذا، فالمراد بالضمان بقول مطلق، هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي، لأن هذا هو التدارك حقيقة، ولذا (1) لو اشترط (2) ضمان العارية لزم غرامة مثلها أو قيمتها. ولم يرد في أخبار ضمان المضمونات (3) - من المغصوبات وغيرها - عدا لفظ " الضمان " بقول مطلق.

وأما تداركه بغيره فلا بد من ثبوته من طريق آخر، مثل تواطئهما عليه بعقد صحيح يمضيه الشارع.

فاحتمال: أن يكون المراد بالضمان في قولهم: " يضمن بفاسده " هو وجوب أداء العوض المسمى - نظير الضمان في العقد الصحيح -، ضعيف في الغاية (4)، لا لأن ضمانه بالمسمى يخرجه من فرض الفساد، إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه وإن كان عند تلف أحدهما يتعين الآخر للعوضية - نظير المعاطاة على القول بالإباحة - بل لأجل ما عرفت من معنى الضمان، وأن التدارك بالمسمى (5) في الصحيح لإمضاء الشارع ما تواطئا على عوضيته، لا لأن

Halaman 184