قصد، وهو باطل. وعليه يتفرع النماء، وجواز وطء الجارية، ومن منع فقد أغرب (1)، انتهى.

والذي يقوى في النفس: إبقاء ظواهر كلماتهم على حالها، وأنهم يحكمون بالإباحة المجردة عن الملك في المعاطاة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك، وأن الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداء، بل إنما حصلت - كما اعترف به في المسالك (2) - من استلزام إعطاء كل منهما سلعته مسلطا عليها الإذن في التصرف فيه بوجوه التصرفات، فلا يرد عليهم عدا ما ذكره المحقق المتقدم في عبارته المتقدمة، وحاصله:

أن المقصود هو الملك، فإذا لم يحصل فلا منشأ لإباحة التصرف، إذ الإباحة إن كانت من المالك فالمفروض أنه لم يصدر منه إلا التمليك، وإن كانت من الشارع فليس عليها دليل، ولم يشعر كلامهم بالاستناد إلى نص في ذلك، مع أن إلغاء الشارع للأثر المقصود وترتيب غيره بعيد جدا، مع أن التأمل في كلامهم يعطي إرادة الإباحة المالكية لا الشرعية.

ويؤيد إرادة الملك: أن ظاهر إطلاقهم " إباحة التصرف " شمولها للتصرفات التي لا تصح إلا من المالك، كالوطء والعتق والبيع لنفسه.

والتزامهم حصول الملك مقارنا لهذه التصرفات - كما إذا وقعت هذه التصرفات من ذي الخيار، أو من (3) الواهب الذي يجوز له الرجوع - بعيد.

Halaman 34