الأمر بالتصدق.

وفي جواز إعطائها للهاشمي قولان: من أنها صدقة مندوبة على (1) المالك وإن وجب على من هي بيده إلا أنه نائب كالوكيل والوصي، ومن أنها (2) مال تعين صرفه بحكم الشارع، لا بأمر المالك حتى تكون مندوبة، مع أن كونها من المالك غير معلوم فلعلها ممن تجب عليه.

ثم إن في الضمان - لو ظهر المالك ولم يرض بالتصدق - وعدمه مطلقا أو بشرط عدم ترتب يد الضمان - كما إذا أخذه من الغاصب حسبة لا بقصد التملك - وجوها (3)، من أصالة براءة ذمة المتصدق، وأصالة لزوم الصدقة بمعنى عدم انقلابها عن الوجه الذي وقعت عليه، ومن عموم " ضمان من أتلف ".

ولا ينافيه إذن الشارع، لاحتمال أنه أذن في التصدق على هذا الوجه كإذنه في التصدق باللقطة المضمونة - بلا خلاف - وبما استودع من الغاصب، وليس هنا أمر مطلق بالتصدق ساكت عن ذكر الضمان حتى يستظهر منه عدم الضمان مع السكوت عنه.

ولكن يضعف هذا الوجه: أن ظاهر دليل الإتلاف (4) كونها علة تامة للضمان، وليس كذلك ما نحن فيه وإيجابه للضمان مراعى بعدم إجازة المالك يحتاج إلى دليل آخر، إلا أن يقال: إنه ضامن بمجرد

Halaman 194