مطلقا غير بعيد معللا بتسليط المالك عليها مجانا، قال: ولأنها تشبه المعاوضة، و " ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ".

ولا يخفى ما بين تعليلية من التنافي، لأن شبهها بالمعاوضة يستلزم الضمان، لأن المعاوضة الصحيحة توجب ضمان كل منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه، فيكون مع الفساد مضمونا بعوضه الواقعي، وهو المثل أو القيمة. وليس في المعاوضات ما لا يضمن بالعوض بصحيحه حتى لا يضمن بفاسده.

نعم، قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلى غير العوض، كما أن العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالإجارة، فربما يدعى: أنها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة.

لكن هذا كلام آخر (1) والكلام في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة.

والتحقيق : أن كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها، لا لعدم الضمان.

Halaman 250