فيه وجهان يرجعان إلى هذا الخلاف، وظاهر كلام الرافعي أن الوجهين يجزئان وإن قلنا بالمقارنة، لأنه وجه القول الأول، بأنها لا تحرم عليه بالبينونة الكبرى وهو الأصح بأن العتق والطلاق وقعا معا ولم يكن رقيقا بعد وقوع الطلاق حتى يحكم بالتحريم، وجه اني: بأن العتق لم يتقدم وقوع الطلاق، فصار كما لو طلقها اثنتين ثم عتق، ثم قال: ولأول أن يقول: العتق كما لم يتقدم لم يتأخر أيضا، وإذا وقعا معا، جاز أن يغلب حكم الحرية، فصار كما لو أوصى لأم ولده بشيء، والثلث يحتمله، فإن العتق واستحقاق الوصية يتقارنان فتصح الوصية ويجعل كما لو تقدم العتق.

ومنها : إذا تزوج من له نكاح الأمة رقيقة مورثه، ثم قال لزوجته : إذا مات سيدك فأنت اطالق، فمات السيد والزوج يرثه، فالطلاق والفسخ يقعان معا بالموت، فأيهما يقع؟ فيه وجهان قال الشيخ أبو حامد: يقع الطلاق ، لأن الموت يوجب ثبوت الملك للوارث، ثم الملك يقتضي الانفساخ [فكان الانفساخ]، مرتبأ على ما يترتب على الموت، والطلاق يترتب على الموت، فكان الطلاق سابقا بمرتبة.

وقال ابن الحداد والأكثرون: يحكم بالفسخ، لأنه أقوى من الطلاق، بدليل أنه يثبت قهرا، والطلاق يقع بالاختيار، كما في حجة الإسلام مع النذر، وأيضا فإذا اجتمعا لم يقع الطلاق، كما لو قال : أنت طالق مع موتي.

ومنها : لو نكح الكافر لابنه الصغير بالغة ثم أسلم الأب والمرأة معا قال في التهذيب : يبطل النكاح، لأن إسلام الولد يحصل عقيب إسلام الأب، فيحصل إسلامها قبل إسلام الزوج ، وقد استشكله الرافعي، ويظهر تخريجه على الخلاف المتقدم.

وقد خرج الرافعي على الأصل المتقدم : ما إذا باع المفلس المحجور عليه ماله من غريمه ابا له عليه من الدين، وقلنا بأن الحجر يرتفع عنه بوفاء ديونه، وقد جزم جماعة من الأصحاب في هذه الصورة بصحة البيع.

قال الرافعي: صحة البيع، إما أن تفتقر إلى تقديم ارتفاع الحجر، أو لا تفتقر؟ فإن

Halaman tidak diketahui