مقتضيا لجوازه، مثل استصحاب الجواز في البيع الخياري بلا تفاوت أصلا، ولو كان التلف مانعا عن التراد ملكا، لكان مانعا عنه في صورة الفسخ، مع أن الظاهر، أن يكون الجواز هيهنا، كالجواز في البيع الخياري، من عوارض المعاملة، لا العوضين، غاية الأمر هناك بحق الخيار، وهيهنا بمحض الحكم به، وذلك لأن الدليل عليه، ليس إلا السيرة التي استقرت على أن البيع بها، ليس بالصيغة في عدم جواز الفسخ، بل يجوز فسخه لعدم استحكام المعاطاة عندهم، استحكام الصيغة.

وبالجملة، بنائهم في المعاملة المعاطاتية، على نفوذ الفسخ من أحد المتعاطيين، ولو مع عدم رضاء الآخر.

قيل: استحكامها بالتصرف، أو التلف، ونحوهما، لا على جواز تراد العينين بلا توسيط الفسخ، كما يظهر ذلك من الاستفسار منهم، كما صرح بجواز الفسخ في السرائر، وأما التعبير بالتراد، الظاهر فيما ذكره (ره) فهو إنما يكون من القائلين بالإباحة. فافهم.

وقد انقدح بذلك، فساد العلاوة التي ذكرها بقوله " مع أن الشك - الخ - " وذلك لما علم من أن الاطلاق لو كان، لكان مانعا من الاستصحاب مطلقا، ولو علم أن الجواز كان عن عوارض البيع، كما في البيع الخياري، ولولاه، فلا مانع من استصحابه، ولو علم بكونه عن عوارض البيع، كما في البيع الخياري، ولولاه، فلا مانع عن استصحابه، ولو علم بكونه من عوارض العوضين، لامكان تحقه مع تلفهما، وما لا يكاد يتحقق معه ترادهما خارجا، لا ملكا. ومنه يعلم حكم ما لو تلف أحد العينين، أو بعضها، على القول بالملك، وأما على القول بالإباحة، فالأصل عدم اللزوم، كما استوجهه بعض المشايخ على ما حكاه، لأصالة السلطنة، بل لقاعدتها، بناء على شمول دليلها لمثل هذه الطواري.

Halaman 23