حين الاعتبار العقلائي إذ (ح) إذا قال بعت فقد أوجد الملكية في اعتباره وامضاء العقلاء أو (الش) له وعدم امضائهم مطلب اخر فهو نظير سائر الأفعال الخارجية كالضرب والقتل ونحوهما لا ينبغي ان يدرج في مفهومها لفظ الانشاء غاية الفرق ان فيما نحن فيه خارجيته عين الاعتبار الانشائي وعلى ما ذكرنا فهو والتملك والايجاب والوجوب من قبيل الكسر والانكسار لأنه لا يعقل التمليك بدون حصول الملكية عند الموجب وإن لم يمكن مما أمضاه الشرع والعرف نعم بناء على مختار (المص) من كون الملكية صفة واقعية وربطا واقعيا بين المالك والمملوك من غير أن يكون من الأحكام المجعولة لا بد ان (يقال إنه تمليك الثاني ليدخل فيه البيع الفاسد حيث (انه لم يوجد فيه الملكية الخارجية هذا ومن الغريب ما صدر من بعض المعاصرين في المقام حيث صح) تخيل ان لفظ الانشاء في المقام بمعنى ما يقابل الاختيار قال معنى البيع انشاء البيع ومعنى البائع منشئ البيع ضرورة ان الاخبار عن البيع لا يصح ان يسمى بيعا وكذا من أخبر به بقوله بعت أمس لا يصح ان يحكم عليه بأنه باع فالانشاء معتبر في مفهوم البيع وما تصرف منه لكن التمليك الذي ذكر في التعريف جنسا حاله حال البيع فلا يسمى الاخبار عن التمليك (أيضا) تمليكا فذكر الانشاء (ح) مستدرك لأنه معتبر في مفهوم لفظ التمليك انتهى وقد عرفت أن المقص؟

من ذكر لفظ الانشاء بيان عدم كونه من التمليك الخارجي الذي أمضاه العرف والسرع؟ لا بيان عدم كونه من باب الاخبار ثم إن الأسد والأخصر في تعريف البيع ان (يقال) انه تمليك عين بعوض ليشمل صورة كون العوض حقا (أيضا) سواء كان على وجه النقل أو الاسقاط بل قد عرفت سابقا انه لا يعتبر في حقيقة البيع كون العوضين مما له مالية بل يصدق ولو كان أحدهما أو كلاهما مما لا مالية له أصلا كمن من تراب أو رماد أو نحو ذلك غاية الأمر انه بيع فاسد ودعوى أن البيع بلا ثمن (أيضا) بيع فاسد فلا حاجة إلى ذكر العوض كما ترى فانا نمنع صدق البيع عليه وان عبر به بلفظ البيع فإنه لو قال بعتك بلا ثمن يعد من التناقض الا ان يريد منه الهبة مجازا وبالجملة المعتبر في حقيقة البيع الأعم من الصحيح والفاسد كون المبيع عينا وذكر العوض وكون النقل علي وجه التمليك فحقيقته تمليك عين بعوض فتدبر قوله والا لم يكن مرادفا لها أقول هذا شاهد على ما قدمنا من أن المراد بالمرادف أعم من الأعم المطلق قوله ويرده انه الحق أقول مع أنه علي فرض عدم الجواز يمكن ان يكون المنع تعبديا لا من جهة ان حقيقة غير التمليك وذلك لاعتبار (الش) صيغة خاصة لكنه مجرد فرض لعدم دليل على ذلك و الغرض بيان ان مجرد عدم الجواز لا يدل على المدعى نعم هو دال عليه لو كان بمقتضى القاعدة كما هو (ظ) الاشكال قوله نظير تملك ما هو مساو (الخ) أقول غاية الفرق ان في صورة التهاتر يمكن فرض عدمه بان يكون كل منهما مالكا على الاخر ذلك المقدار بخلاف المقام فإنه لا يمكن عدم السقوط لأنه لكون الانسان مديونا لنسفه وهذا المقدار غير فارق بعد كون الحكم بالفعل هو التهاتر قوله انه لو لم يعقل (الخ) أقول حاصله ان الاشكال مشترك الورود وليس مختصا بما إذا جعلنا البيع بمعنى التمليك قوله وفيه ما سيجئ من كون (الخ) أقول هذا فيما لو كن مقصود المتعاطيين التمليك واما إذا كان مقصودهما الإباحة فلا اشكال أصلا ثم إن نفى صحته بيعا في الصورة الأولى إلى لا ينافي صحته إباحة حسبما سيجئ قوله وفيه أن التمليك فيه (الخ) أقول يمكن ان يستشكل عليه ببيع السلف فإنهم اجمعوا على جواز كون الايجاب فيه من المشترى بان يقول أسلمت إليك أو أسلفتك عشرة دراهم في من من الحنطة والقبول من البايع بان يقول قبلت مع أن البايع هو القابل فيكون التمليك فيه ضمينا وتمليك المشترى أصليا نعم لو اجرى الصيغة بلفظ البيع يجب ان يكون الايجاب من البايع فان قلت لا نعلم أن البايع هو القابل بل نقول إنه الموجب وهو صاحب الدراهم قلت لا اشكال عندهم في كون البايع هو صلى الله عليه وآله الطعام ولذا قالوا إن في السلم يكون المعوض مؤجلا عكس بيع النسيئة؟ فان الثمن فيه مؤجل ويمكن دفع الاشكال بان المراد من كون التمليك ضمينا ان يكون المتعلق فيه على وجه العوضية ومن كونه أصليا ان يكون على وجه المعوضية وفى السلم وان كان الايجاب من المشترى الا انه يملك على وجه العوضية فكأنه قال أعطيتك الدراهم عوضا عن تمليك الطعام فالمملك الأصلي فيه هو البايع والحاصل انه فرق بين أن يقول ملكتك كذا عوضا عن كذا أو ملكتك كذا بعوض كذا فتدبر واغتنم قوله بل معناه الأصلي (الخ) أقول فان قلت فعلى هذا يشكل كون السلف بيعا لان حقيقة هو الاسلاف بمعنى اعطاء المال قبل اخذ المعوض وان كان يلزمه التمليك فهو أيضا؟ نظير الصلح في الجهة المذكورة بل وكذا بيع التولية فان حقيقة الاعطاء برأس المال قلت لا نعلم بل حقيقة السلف تمليك المال بعوض غاية الأمر ان المعوض فيه مؤجل كما في بيع النسيئة فان حقيقته التمليك بعوض غايته ان عوضه نسيئة وكذا الكلام في التولية وبالجملة الحقيقة في هذه الموارد بل وما مر أصناف البيع ليس إلا التمليك والخصوصيات خارجة عنها وهذا بخلاف الصلح فان حقيقة غير التمليك فلا تغفل قوله وكذا لا يتعدى بنفسه أقول يعنى لا يقال؟ صالحتك الدار كما يقال؟ ملكتك الدار بل يقال؟ صالحتك عن كذا بكذا قوله وقد يتعلق بالانتفاع (الخ) أقول الفرق بين ملكية المنفعة وملكية الانتفاع انه لو غصب العين غاصب يكون ضامنا للمالك على الثاني لان المنفعة الفائتة تكون باقية على ملكة بخلافه على الأول لأنها صارت مملوكه للمصالح له فيكون الغاصب ضامنا له قوله والمراد بها هنا (الخ) أقول يعنى انه قد يطلق الهبة المعوضة ويراد منها ما عوض فيه المتهب من غير شرط لكن المراد بها في المقام حيث إن الغرض نقض تعريف البيع ما يكون فيه العوض مشروطا قوله فليست انشاء تمليك (الخ) أقول بل أقول يعتبر في حقيقة الهبة المجانية واشتراط العوض لا يخرجها عن ذلك فان المال الموهوب واملك مجانا فان الشرط ليس عوضا للمال ولذا لا يضر تخلفه في ملكية المبيع أو الثمن في البيع (أيضا) بل انما يوجب الخيار ثم إن ظاهر كلام (المص) (قده) بل جميع العلماء ان الهبة المعوضة مختصة بما إذا كان العوض مذكورا على وجه الشرط كان يشترط على المتهب هبة شئ ويمكن ان (يقال) ان منها (أيضا) ما لو قال وهبتك كذا بهبتك كذا بان يكون الهبة مقابلة بالهبة والفرق بينه وبين صورة الشرط انه لو لم يهب المتهب تكون الهبة الأولى باطلة لأن المفروض انها مقابلة لعوض ومقتضى المقابلة بطلان أحد المتقابلة

Halaman 60