الحاكم ليقسمه خصوصا في مثل الوديعة إذا جهلت مالكها وعدم اجراء قاعدة الاحتياط المعمولة في صورة العلم الاجمالي بالتكليف في المقام من جهة قاعدة الضرر وهذا هو الفارق بينه وبين الماليات وغيرها فتدبر قوله وجب التخلص معه بالمصالحة أقول هذا أحد الوجوه في المسألة وظاهر العبارة إرادة الصلح المعهود و (ح) فان تراضيا بوجه وأوقعا الصلح عليه فهو وان تعاسر أجبرهما الحاكم عليه من غير تعيين للكيفية وإن لم يمكن اجبارهما تعين التصنيف والأولى بناء على اختيار هذا الوجه إرادة الصلح القهري في المقدار المشكوك بمعنى كون الحكم الشرعي هو التصنيف و (ح) فلا حاجة إلى اجراء صيغة الصلح نعم لو أراد الصلح كان لهما ذلك بأي كيفية شاء والا فالحكم فيه التصنيف ووجهه انه مال محتمل كونه له وللاخر أو بعضه له وللاخر وبعضه للاخر على انحاء محصورة أو غير محصورة وعلى أي حال فهما متساويان بحسب الاحتمالات فترجيح أحدهما لا مرجح له فلا بد من التصنيف جمعا بين الحقين بحسب الاحتمال ويمكن ان يستدل عليه بالاخبار المتفرقة التي يظهر منها المناط المذكور كما فهمه الأصحاب ولذا تعدوا عن خصوص مواردها منها صحيحة عبد الله بن المغيرة عن غير واحد من أصحابنا عن أبي عبد الله (ع) في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما الدرهمان لي وقال الآخر هما بيني وبينك قال فقال أبو عبد الله اما الذي قال هما بيني وبينك فقد أقر بان أحد الدرهمين ليس له فيه شئ وانه لصاحبه ويقسم الدرهم الثاني بينهما نصفين ومثله مرسلة محمد بن أبي حمزة وضعفهما منجبر بالشهرة مع أن في سندهما ابن أبي عمير وابن المغيرة وهما من أصحاب الاجماع والمراد بكون الدرهمين معهما كونه في أيديهما وظاهرهما كالفتاوى انه يقسم بينهما من غير يمين ولا اعمال قاعدة الدعوى و (ح) فيكونان متشاركين لما ذكرنا من كونهما متساويين من جميع الجهات ومقتضى العدل تقسيمه بينهما مع أنه لا وجه لاجراء قاعدة التنازع لأنه لا يرجع إلى المدعى والمنكر لأنه لا منكر في البين إذ كل منهما دويد على التمام لا ان النصف في يد أحدهما فيكون منكرا بالنسبة إلى الاخر الذي في يده النصف (أيضا) حسبما يتخيل فيكون كل منهما مدعيا ومنكرا فلا وجه لما عن التذكرة من أنه لا بد من اليمين فيحلف كل واحد منهما على الاستحقاق الا نصف الاخر الذي تصادمت دعواهما فيه فمن نكل قضى به للاخر ولو نكلا أو حلفا قسم بينهما فيكون الخبران منزلين على صورة نكولهما أو حلفهما ولا لما عن الدروس ولك من أن مقتضى القاعدة اجراء قواعد الدعوى كما ذكره التذكرة الا انه يخرج عنهما بالخبرين والحاصل ان الخبرين يعمل بظاهرهما من التنصيف بلا حاجة إلى اليمين وهما مطابقان للقاعدة ويمكن التعدي عن موردهما ومنها خبر السكوني عن أبي عبد الله (ع) في رجل استودعه رجل دينارين واستودعه اخر دينارا فضاع دينار منها فقال (ع) يعطى صاحب الدينارين دينارا ويقسمان الباقي بينهما نصفين وقد تعدى من مورده في (يع) حيث قال ولو أودعه انسان درهمين واخر درهما وامتزج (الخ) مع أن مورده الدينار وظاهر الخبر والفتاوى هنا (أيضا) عدم اليمين بل ظاهره عدم علم المالكين (أيضا) فيكون الوجه فيه (أيضا) ما ذكرنا ومنها خبر إسحاق بن عمار عن الصادق (ع) في الرجل يضعه؟ الرجل ثلثين درهما في ثوب واخر عشرين درهما في ثوب فبعث الثوبين فلم يعرف هذا ثوبه ولا هذا ثوبه قال (ع) يباع الثوبان فيعطى صاحب الثلثين ثلاثة أخماس الثمن وللاخر خمسا الثمن قلت فان صاحب العشرين قال لصاحب الثلثين اختر أيهما شئت قال (ع) قد أنصفه وضعفه أيضا؟ منجبر بعمل الأصحاب وبالجملة يستفاد من هذه الأخبار ان المناط كونهما متساويين في احتمال المالكية وعدم وجود مرجح ومثل هذا جار فيما نحن فيه أيضا؟ هذا والوجه الثاني في المسألة ما عن العلامة في التذكرة من أنه يجب دفع خمسه إلى ذلك الغير الأخبار الدالة على أن الله رضى من الأشياء بالخمس ولا يخفى ما فيه فان لازم شمولها للمقام وجوب دفع الخمس السادة ولا يقول به مع أن في خبر عمار بن مروان قيد بعدم معرفة صاحبه حيث قال والحلال المختلط بالحرام إذا لم يعرف صاحبه الثالث وجوب دفع ما تيقن معه البراءة لأصالة عدم تملك أزيد من القدر المعلوم وفيه أنه معارض بأصالة عدم تملك الغير له (أيضا) الرابع وجوب دفع ما تيقن الاشتغال به لأصالة البراءة من الزايد و (أيضا) مقتضى يد المجيز ملكية لكل خرج القدر المعلوم كونه للغير وفى الأصل ما لا يخفى إذ الاشكال في المال الموجود انه لمن هو وليس الكلام في اشتغال الذمة حتى يدفع بالأصل نعم لو قلنا إن الاشتباه والامتزاج موجبان للقيمة وانهما بمنزلة التلف كان له وجه واما اليد فسيأتي الكلام عليها الخامس وجوب حين؟

المقدار بالقرعة لأنها لكل امر مشكل وفيه أولا انه انما يتم فيما إذا كانت الاحتمالات محصورة كما إذا كان المقدار المشكوك مرددا بين ان يكون كله له وأن يكون لغيره مثلا إذا علم أن في ماله خمس توأمين للغير ويحتمل الزيادة ولا يكون أكثر من عشرة فالقدر المعلوم وهو خمسة يجب دفعه إليه والخمسة الأخرى ان كان يعلم أنها اما له بجميعها أو لغيره بجميعها فيمكن التعيين بالقرعة وكذا إذا احتمل كون مال الغير ستة أو سبعة أو عشرة مثلا فيمكن القرعة واما إذا كانت الاحتمالات غير محصورة كان يحتمل كون الزيادة فلسا أو فلسين أو ثلاثة إلى عشر توأمين فلا يمكن كما لا يخفى وثانيا لا نعلم الاشكال الموجب للرجوع إلى القرعة بعد وجود الدليل على بعض الوجوه المتقدمة هذا ومن قبيل المقام ما إذا مات مورثه وعلم أن في جملة أمواله على وجه الاختلاط والامتزاج أو الإشاعة مال الغير من غصب أو وديعة أو مضاربة أو خمس أو زكاة أو نحو ذلك وكذا إذا انتقل إليه بغير الإرث من هبة أو صلح أو نحو ذلك بل وكذا إذا كان ملكا له من غير أن يكون منتقلا إليه من الغير وعلم باشتماله على مال الغير من غصب أو وديعة أو نذر أو نحو ذلك من خمس أو زكاة ولم يعلم مقداره وحكم كلى المسألة انه ان كان هناك استصحاب يكون دليلا ظاهريا على التعيين فهو المتبع وذلك كما إذا كان جميع المال له سابقا الا انه جعل مقدارا منه نذرا أو صدقة ولم يعلم كم هو أو باع مقدارا منه ولم يقبضه وجهل مقداره فان مقتضى الاستصحاب عدم اخراج أزيد من القدر المعلوم فيجب دفعه لا أزيد وكذا إذا علم بهذا الحال في المورث أو المجيز أو غيرهما ممن انتقل منه إليه فان استصحاب ملكيته للمشكوك يقتضى الانتقال إليه بعد وجود سببه كما هو الفرض وإن لم يكن مثل هذا الاستصحاب كان يعلم أنه اخذ مالا من الغير غصبا أو أمانة أو علم بذلك فيمن انتقل منه إليه بعد العلم بوجوده فيما في يده فنقول ان مقتضى يد المورث أو المجبر أو نحوهما كون المشكوك له فلا يجب الا

Halaman 42