من حين التصدق يصير الأصل الضمان كما إذا كان اليد ضمانيا في العين الشك في خروجه عن عهدة الكلى الذي في ذمته فالأصل بقاؤه الا ان (يقال) ان الكلى قد تشخص في المدفوع يقينا والشك انما هو في كونه مضمونا أولا إذ القائل بالضمان لا يقول ببطلان التصدق وبقاء شغل الذمة وبعبارة أخرى الكلام في الضمان الجديد لا في بقاء الشغل على ما هو عليه ولعل هذا يثمر في كيفية الضمان (أيضا) لأنه بناء على ما ذكرنا فاللازم على الضمان اعطاء بدل المدفوع لا ما كان في ذمته أولا فلو دفع عينا بدل ما في ذمته من القيمة يكون ضامنا لقيمة تلك العين فتدبر قوله وجوه من دليل (الخ) أقول قد عرفت أن مقتضى القاعدة تعين الاحتمال الأول لان عموم من أتلف يكون معينا له وعلى فرض الانصراف حسبما اخترنا يتعين الاحتمال الثاني نعم إذا قطعنا ببطلان الاحتمال الأول لان جهة الانصراف يكون المتعين هو الاحتمال الثالث لا لما ذكره (المص) (قده) من كونه ظاهر الرواية المتقدمة في اللقطة بدعوى أن قوله (ع) وان اختار لعزم عزم له ظاهر في كون الغرامة من حين الاختيار لكن بالنسبة إلى حين التصدق لمنع الظهور الأول ومنع التعدي ثانيا حسبما عرفت بل لما عرفت من أن ذلك مقتضى عموم من أتلف بعد بطلان الاحتمال الأول وذلك لان مقتضاه كون الاتلاف بالتصدق موجبا للضمان مطلقا سواء رد أولا خرجنا عنه بالفرض في خصوص صورة عدم الرد واما صورة الرد فهي باقية تحت العموم ولازمه كونه كاشفا عن الضمان من أول الأمر فتدبر قوله وجه قوى أقول التحقيق ان (يقال) ان قلنا بالضمان من أول الأول الامر فالمتعين هو الاحتمال الأول أعني قيام الوارث مقامه وان قلنا بالضمان من حين الرد نقلا أو كشفا فان قلنا بكونه من جهة تعلق حق للمالك في ذلك المال فكذلك لان كل حق مالي يكون موروثا وان قلنا بأنه حكم تعبدي فاللازم الاخذ بالقدر المتيقن وهو انما يكون بالنسبة إلى المالك يبقى الكلام في ثبوت الحق و عدمه و (الظ) عدمه مع أن مجرد الشك فيه كاف في ترتيب اثار العدم وذلك لان المال قد انتقل إلى الفقير قطعا ويكون لازما لا متزلزلا فلا معنى لبقاء الحق فيه وتعلقه بقيمته يحتاج إلى دليل كدعوى تعلقه بذمة المتصدق قوله ولو مات المتصدق (الخ) أقول يظهر حال هذا الفرع (أيضا) مما ذكرنا فلا وجه لما يظهر من (المص) (قده) من تعين الاخراج من تركته بدعوى أنه من الحقوق مع تردده بين الوجهين في الفرع السابق نعم يمكن ان (يقال) انا وإن لم نقل بكونه من باب الحق الا ان تسبيبه للضمان يقضى الاخراج من تركته وان كان حصول الضمان بعد موته فإنه نظير ما لو رمى حجرا فمات قبل أن يصل الحجر إلى كون الغير وكان الكسر بعد الموت فإنه يخرج من ماله فكذا في المقام فإنه أوجد في حياته ما يوجب الضمان بعد الموت هذا ولكنه مشكل بناء على كون الضمان حكما تعبديا على خلاف القاعدة إذ نحن نمنع سببيته للضمان الا إذا كان الرد في حال حياته وبعبارة أخرى لا نعلم أن هذا الاتلاف سبب للضمان مع أن المفروض عدم التمسك بعموم من أتلف واثبات الضمان من دليل اخر ولم يعلم أنه من جهة الاتلاف أو غيره فتدبر قوله (فالظ) عدم الضمان أقول يعنى لا ضمان الدافع ولا ضمان الحاكم قوله ويحتمل الضمان أقول يعنى ضمان الدافع ان كان الحاكم وكيلا نفسه وضمان الحاكم ان كان دفعه إليه من حيث إنه ولى وكان هو المتصدق حسبما يظهر من تمام الكلام والحق هو الضمان على هذا الوجه إذ لا فرق بين الحاكم وغيره في الحكم المذكور بعد أن لم يكن ولى الذات وكونه ولى الحفظ لا ان يقال مقتضى القاعدة على هذا اضمانها معا كما في تعاقب الأيدي لأنا نقول إن الضمان في المقام ليس من باب ضمان اليد بل ولا لمجرد السببية في الاتلاف بل انما ثبت بالنسبة إلى المتصدق فإن كان هو الدافع بان يكون المباشر وكيلا عنه كان هو الضامن وان كان هو الحاكم لكونه أصيلا فكذلك يكون الضمان عليه هذا ويستفاد مما ذكرنا أنه لو أودع الاخذ ذلك المال غيره أو دفعه إليه ليراه انه له أولا أو دفعه إليه ليشتريه في مورد يجوز له بيعه أو نحو ذلك لا يضمن ذلك الغير لأن المفروض انه اخذ المال ممن هو ولى ويجب رده إليه نعم لو غصبه منه أو اخذه قهرا ضمن ولكن يرتفع الضمان يدفعه إليه وكذا الحال في اللقطة ولا يجوز للحاكم مزاحمته وكذا لو كان في يد الحاكم لا يجوز لحاكم اخر مزاحمته ولو اخذه منه قهرا يجب رده إليه الا إذا رفع يده عنه فإنه (ح) يصير هو الولي ومن ذلك يظهر انه لو ضاعت اللقطة فوجدها واجد يجب دفعها إلى الملتقط لأنه صار ولى الحفظ فتدبر قوله فاما ان يكون موجبا (الخ) أقول وقد يكون معلوم الإشاعة كما إذا علم أن ما أعطاه كان مشتركا بينه وبين اخر فغصب حصة الاخر ودفع المجموع إليه على وجه الجايزة قوله وعلى الأول فلا اشكال أقول فإنه يجب دفع حصة الغير إليه ان كان على وجه الإشاعة الحقيقية ودفع ما يعادل حصة من المجموع إذا كان على وجه الامتزاج الموجب للإشاعة الظاهرية ويكون كساير الأموال المشتركة في كون امر القسمة إليهما هذا إذا كان الامتزاج لا على وجه الاستهلاك والا فيجب دفع القيمة إذا كان بفعله وان كان بفعل المجيز فيكون المجموع له ولا شئ عليه لعدم حصول الاتلاف بفعله بل بفعل المجيز فيكون الضمان عليه كما إذا غصب مثقالا من السكة وخلطه مع من من الدهن نعم لو كان الاستهلاك من حيث عدم بقاء العين لا من حيث المالية كما إذا خلط منا من الدبس بعشرة أمنان من الدهن فإنه لا يبقى اسم الدبس بعد ذلك بل يكون المجموع من الدهن لكن يكون المالية محفوظة (فح) لا يلزم دفع القيمة بل يكون صاحب الدبس شريكا بالنسبة وان قلنا بلزوم القيمة (أيضا) نقول له ان يرجع على الغاصب وان يرجع إلى الاخذ فان مالية ماله موجودة في ماله والحاصل والتحقيق ان مجرد صدق تلف العين لا يكفى في الرجوع على المتلف بل الحق التفصيل فإن كان على وجه لا يبقى المالية (أيضا) يكون الضمان على المتلف كائنا من كان ولا رجوع على صاحب المال إذا كان الامتزاج لا بفعله وان كان على وجه يبقى المالية بان يعتبر في العرف عين ووصف كما إذا القى السكر في الماء بحيث صار حلوا فان مالية السكر (ح) موجودة في الماء فيكون الموصوف لصاحبه والوصف لصاحب السكر ولازمه الشركة في العين أو الرجوع عليه بقيمة ماله الذي يعتبر موجودا في الماء بماليته وإن لم يكن موجودا بعينه قوله وعلى الثاني فالمعروف (الخ) أقول مجمل الكلام ان (المش) بينهم جوب اخراج الخمس وانه الخمس المعهود فيكون مصرفه خصوص السادة لجملة من الاخبار الامرة باخراج الخمس (الظ) بعضها في كونه المعهود لقوله (ع)

Halaman 40