لما ذكرنا من الاستصحاب، وحديث: " ما لا يدرك كله لا يترك كله " و:

" الميسور لا يسقط بالمعسور " و: " إذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم "، وغير ذلك، فيكون الخيار حينئذ للبائع والمشتري معا، فتدبر.

قوله: [فالبيع باطل]، فيرجع إلى عينه إن كانت باقية.. إلى آخره (1).

في يد أي شخص كان، سواء كان البائع أو المشتري أو غيرهما، لأنه عين ماله وحقه وليس غيره حقه. نعم، لو أعطى البائع ذلك للمشتري أو غيره وأقبضهما، له مطالبة البائع باسترداده منهما وإقباضه إياه، وهذا لا ينافي ما قال بعضهم أنه يرجع على المشتري، لأنه مبني على كون العين (2) في يد المشتري، وأنه على أي حال يرجع إلى عين ماله التي هي عند المشتري سواء كان الرجوع بواسطة البائع أو بغير واسطة.

ويمكن أن يكون مراد البعض أنه يرجع إلى عين ماله التي كان مقتضى العقد المفسوخ أنه للمشتري لو لم يفسخ، فتأمل، فإنه بعيد.

وبالجملة، لما كان صورة وجود العين في يد المشتري لها أحكاما تناسب البيع الفضولي لهذا توجهوا إلى ذكر خصوص هذه الصورة، وإلا فغير هذه الصورة لا مناسبة لها للفضولي، بل من فروعات الغصب من دون وساطة الفضولي، وأن الفضولي أيضا من فروعاتها ببعض الصور.

وأما الرجوع إلى القيمة، فإنها لما لم تكن عين ماله وإنما هي حقه بسبب اليد الضمان (3)، فالرجوع على البائع والمشتري على حد سواء، لكن لو رجع على المشتري يرجع هو على البائع في صورة الجهل، وفي صورة العلم ذكر فيها ما ذكر،

Halaman 97