[مقدمة المؤلف]

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله الذي أوضح لنا الحلال والحرام، وبين لنا مشتبهات الأحكام، أشهد أنه لا إله إلا هو وحده لا شريك له، وأن سيدنا محمدا عبده ورسوله سيد الأنام، وعلى آله وصحبه ومن تبعهم إلى يوم القيامة.

أما بعد:فيقول الراجي عفو ربه القوي أبو الحسنات محمد عبدالحي اللكنوي ابن مولانا الحاج الحافظ محمد عبد الحليم أدخله الله جنة النعيم: هذه رسالة مسماة ب:

((الفلك المشحون(1)فيما يتعلق بانتفاع المرتهن بالمرهون))

ألفتها امتثالا لأمر بعض الأحباب وخلص الأصحاب راجيا من الله تعالى أن يرشد بها الكاملين، ويهدي بها الجاهلين.

وهي مرتبة على فصلين وخاتمة :

- الفصل الأول -

في ذكر اختلاف الأئمة مع ذكر الأدلة

اعلم أن الأئمة اختلفوا في أنه هل يجوز للمرتهن أو الراهن الانتفاع بالمرهون أم لا؟

فقال أبو حنيفة: لا يملك الراهن الانتفاع به.

وقال الشافعي: للراهن أن ينتفع به ما لم يضر بالمرتهن.

ومنع أبو حنيفة ومالك والشافعي انتفاع المرتهن به خلافا لأحمد كذا في ((مقتضب الإيضاح)).

Halaman 8

والأصل في الباب حديث: ((الظهر يركب إذا كان مرهونا، ولبن الدر يشرب إذا كان مرهونا، وعلى الذي يركب ويشرب نفقته))(1).

أخرجه ابن ماجه من حديث أبي هريرة مرفوعا.

وأخرج أبو داود عنه(2)قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ((لبن الدر يحلب بنفقته إذا كان مرهونا، والظهر يركب بنفقته إذا كان مرهونا، وعلى الذي يحلب ويركب النفقة))

قال أبو داود: وهو عندنا صحيح . انتهى(3).

وأخرج الترمذي عنه مرفوعا: ((الظهر يركب إذا كان مرهونا، ولبن الدر يشرب إذا كان مرهونا، وعلى الذي يركب ويشرب نفقته)).

Halaman 9

قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح لا نعرفه إلا من حديث عامر الشعبي عن أبي هريرة، وقد روى غير واحد هذا الحديث عن الأعمش عن أبي صالح عن أبي هريرة موقوفا.

والعمل على هذا الحديث عند بعض أهل العلم، وهو قول أحمد وإسحاق.

وقال بعض أهل العلم: ليس له أن ينتفع من الرهن بشيء. انتهى(1).

وأخرجه البخاري بلفظ: ((الرهن(2)يركب بنفقته إذا كان مرهونا، ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهونا، وعلى الذي يركب ويشرب نفقته))(3).

Halaman 10

وأخرجه الحاكم(1)والدارقطني(2)من حديث أبي هريرة مرفوعا: ((الرهن مركوب ومحلوب))(3).

قال الحافظ ابن حجر(4)في ((تلخيص الحبير في تخريج أحاديث شرح الرافعي(5)الكبير)): أعل بالوقف، وقال ابن أبي حاتم: قال أبي: رفعه مرة ثم ترك الرفع بعد. ورجح الدارقطني والبيهقي(6)رواية من وقفه على من رفعه ونحوه رواية الشافعي عن سفيان عن الأعمش عن أبي صالح عن أبي هريرة. انتهى(7).

Halaman 11

فهذا الحديث بظاهره يدل على جواز الانتفاع بالمرهون كالركوب إذا كان دابة وشرب اللبن إذا كان غنما ذات در بفتح الدال وتشديد الراء، أي لبن ونحو ذلك، وبه أخذ أحمد وغيره، وحمله الشافعي على الراهن وجوز الانتفاع له.

قال السيوطي(1) في ((مرقاة الصعود شرح سنن أبو داود)): تأوله الشافعي على الراهن، وأحمد على المرتهن. انتهى.

وقال القسطلاني(2)في ((إرشاد الساري شرح صحيح البخاري)): احتج به الإمام أحمد حيث قال: يجوز للمرتهن الانتفاع بالرهن إذا قام بمصلحته ولو لم يأذن له المالك، وأجمع الجمهور على أن المرتهن لا ينتفع من الرهن بشيء.

قال ابن عبد البر(3): هذا الحديث عند جمهور الفقهاء يرده أصول مجمع عليها وآثار لا يختلف في صحتها، ويدل على نسخه حديث ابن عمر: ((لا تحلب ماشية امرئ بغير إذنه))(4). انتهى.

Halaman 12

وقال إمامنا الشافعي: يشبه أن يكون المراد لم يمنع(1)الراهن من درها وظهرها، فهي محلوبة ومركوبة له كما كانت قبل الرهن.

وقال الحنفية ومالك وأحمد في رواية عنه: ليس للراهن ذلك؛ لأنه ينافي حكم الرهن، وهو الحبس الدائم. انتهى(2).

وفي ((الجامع الصغير)) للسيوطي و((شرحه))(3)للعزيزي: الرهن أي الظهر المركوب يركب بنفقته ويشرب لبن الدر، قال العلقمي(4): بفتح المهملة وتشديد الراء مصدر بمعنى الدارة أي ذات الضرع، ويركب ويشرب بالبناء للمجهول وهو خبر بمعنى الأمر، لكن لا يتعين فيه المأمور إذا كان مرهونا، أي يجوز للمرتهن ذلك بإذن الراهن، وإذا هلك لا ضمان عليه، وقال أحمد وإسحاق وطائفة: يجوز للمرتهن الانتفاع بالمرهون إذا قام بمصالحه وإن لم يأذن له المالك، ((خ)): أي رواه البخاري عن أبي هريرة. انتهى.

Halaman 13

وفيه أيضا: الظهر: أي ظهر الدابة المرهونة يركب بنفقته إذا كان مرهونا، أي يركبه الراهن وينفق عليه عند الشافعي ومالك؛ لأن له الرقبة، وليس للمرتهن إلا التوثق أو المراد: المرتهن له ذلك بإذن الراهن.

واستدل طائفة بالحديث على جواز انتفاع المرتهن بالمرهون إذا قام بمصلحته، وإن لم يأذن له المالك، وحمله الجمهور على ما تقدم.

ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهونا وعلى الذي يركب ويشرب النفقة وهو الراهن، وكذا عليه نفقته وإن لم ينتفع به، ((خ)) عن أبي هريرة أي رواه البخاري والترمذي. انتهى.

Halaman 14

وفي ((مبارق الأزهار شرح مشارق الأنوار(1))) لابن ملك(2): ((خ)) عن أبي هريرة أي روى البخاري عنه: الرهن يركب بنفقته ويشرب لبن الدر، أي ذات الدر وهو اللبن إذا كان مرهونا، يعني إذا أراد المرتهن أن يركب المرهون أو يشرب لبن المرهونة بدون إذن الراهن فله ذلك حتى لو هلك الرهن بركوبه لا يضمن شيئا للراهن، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة، يعني نفقته بقدر ركوبه وشربه، وبظاهر الحديث عمل أحمد بن حنبل، وقال غيره: لا يجوز انتفاع المرتهن به، لكن منافعه كاللبن ونحوه يكون للراهن عند الشافعي، ويكون رهنا كالأصل عندنا. انتهى.

Halaman 15

وفي ((شرح معاني الآثار)) للطحاوي(3): حدثنا علي بن شيبة حدثنا يزيد بن هارون أخبرنا زكريا بن أبي زائدة عن الشعبي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال : (( الظهر يركب بنفقته إذا كان مرهونا، ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهونا))(1).

فذهب قوم إلى أن للراهن أن يركب الرهن بحق نفقته إليه ويشرب لبنه أيضا، وخالفهم في ذلك آخرون، فقالوا: ليس للراهن أن يركب الرهن ويشرب لبنه وهو رهن معه، وليس له أن ينتفع بشيء، وكان من الحجة لهم أن هذا الحديث مجمل لم يبين فيه من الذي يركب ويشرب اللبن، فمن أين جاز لهم أن يجعلوه للراهن دون أن يجعلوه للمرتهن، ومع ذلك فقد روى هذا الحديث هشيم وبين فيه مالم يبين يزيد بن هارون.

حدثنا أحمد بن داود حدثنا إسماعيل بن إبراهيم الصائغ حدثنا هشيم عن زكريا عن الشعبي عن أبي هريرة مرفوعا: ((إذا كانت الدابة مرهونة فعلى المرتهن علفها ولبن الدر يشرب، وعلى الذي يشرب نفقتها)).

فدل هذا الحديث أن المعني بالركوب وبشرب اللبن في الحديث الأول هو المرتهن، فجعل ذلك له، وجعلت النفقة بدلا مما يتعوض منه مما ذكر وكان هذا عندنا، والله أعلم في وقت ما كان الربا مباحا، ولم ينه حينئذ عن القرض الذي يجر منفعته، ولا عن أخذ الشيء بالشيء وإن كانا غير متساويين، ثم حرم الربا بعد ذلك وحرم كل قرض جر نفعا، وأجمع أهل العلم على أن نفقة الرهن على الراهن لا على المرتهن، وأنه ليس للمرتهن استعمال الرهن.

Halaman 16

وقد حدثنا فهد نا أبو نعيم حدثنا الحسن بن صالح عن إسماعيل بن أبي خالد عن الشعبي قال: لا ينتفع من الرهن بشيء. انتهى(1).

وقد ظهر من هذه العبارات وغيرها من كلمات الثقات أنهم اختلفوا في الحديث المذكور على أقوال:

أحدها: حمله على انتفاع الراهن، وهو مسلك الشافعية.

وثانيها: حمله على انتفاع المرتهن مطلقا، وإن لم يأذن له الراهن، وهو مسلك إمام الحنابلة.

وثالثها: حمله على انتفاع المرتهن بإذن الراهن، وهو مسلك جمهور علماء الأمة.

ورابعها: كونه منسوخا بتحريم القرض مع جر المنفعة.

ولا يخفى على المنصف الغير المتعسف أن أولى الأقوال فيه هو حمله على انتفاع المرتهن عند إذن الراهن، لكن بشرط أن لا يكون مشروطا حقيقة أو حكما، كما سيأتي فيما يأتي.

وأما حمله على جواز انتفاع المرتهن مطلقا، فيخالفه الأصول الشرعية، والقواعد الممهدة النقلية الثابتة بالآيات البينة والأحاديث الثابتة أنه لا يجوز الانتفاع بملك الغير بدون إذنه صريحا أو دلالة، فإنه لا شك أن المرهون مملوك للراهن، وليس للمرتهن إلا حق الحبس والتوثق، فكيف يجوز له التصرف بغير إذن الراهن، وإليه أشار ابن عبد البر المالكي كما مر نقله(2)عن ((إرشاد الساري)).

Halaman 17

وحمله على انتفاع الراهن مخالف لصريح ما ورد في بعض طرقه من ذكر المرتهن ، فذكر الزاهدي(3) في (( المجتبى شرح مختصر القدوري))،

وصاحب ((الهداية))(1)، وشراح ((الهداية)): إن حكم الرهن عندنا صيرورة الرهن محتسبا بدين المرتهن حبسا دائما بإثبات يد الاستيفاء له، وعند الشافعي تعلق الدين بالعين استيفاء منه بالبيع فحسب.

فلهذا لا يجوز عندنا انتفاع الراهن واسترداده؛ لأنه يفوت موجبه وهو الحبس الدائم،ويجوز عنده لعدم كونه منافيا لموجبه،وهو تعينه للبيع.

وأما إبداء احتمال أنه منسوخ كما ذكره الطحاوي فيخدشه أن النسخ لا يثبت بالاحتمال، فما لم يثبت أن هذا الحكم كان في زمان إباحة الربا وإباحة القرض الذي جر منفعة، ثم حكم بمنع كل ذلك لا يحكم بنسخه.

Halaman 18

نعم يصح أن يقال أنه معارض بخبر النهي عن القرض الذي جر منفعة، ومن المعلوم أنه(1)عند التعارض بين الحل والحرمة ترجح الحرمة، والخبر المذكور هو ما ذكره صاحب ((الهداية))(2)وغيره في بحث كراهة السفاتج(3)أن النبي صلى الله عليه وسلم: ((نهى عن قرض جر نفعا)) وهو وإن كان متكلما فيه سندا لكنه تأيد بآثار الصحابة وعمل الأئمة.

Halaman 19

قال العيني(1)في ((البناية شرح الهداية)): الحديث رواه علي رضي الله عنه ولفظه: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ((كل قرض جر به نفعا فهو ربا))(2)، أخرجه الحارث بن أبي أسامة(3) في ((مسنده))(4)، وفي سنده سوار بن مصعب، قال عبد الحق(5) في ((أحكامه)) بعد أن أخرجه : هو متروك. انتهى(6).

Halaman 20

وقال ابن الهمام(7)في ((فتح القدير)): رواه الحارث ابن أبي أسامة في ((مسنده)) عن حفص بن حمزة أنبأنا سوار بن مصعب عن عمارة الهمداني قال: سمعت عليا يقول: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ((كل قرض جر نفعا فهو ربا))(1)، وهو مضعف بسوار، قال عبد الحق: متروك، وكذا قال غيره.

ورواه أبو الجهم في ((جزئه))(2)المعروف عن سوار أيضا، وأحسن ما هاهنا ما عن الصحابة والسلف، ما رواه ابن أبي شيبة في ((مصنفه))(3): حدثنا خالد الأحمر عن حجاج عن عطاء، قال: كانوا يكرهون كل قرض جر منفعة. انتهى(4).

Halaman 21

قال الحافظ ابن حجر العسقلاني في ((تلخيص الحبير)) عند ذكر هذا الحديث قال عمر بن بدر في ((المغني))(1): لم يصح فيه شيء عن النبي صلى الله عليه وسلم: وأما إمام الحرمين(2)فقال:إنه صح وتبعه الغزالي(3).

وقد رواه الحارث ابن أبي أسامة في ((مسنده)) من حديث علي، وفي إسناده سوار بن مصعب متروك.

ورواه البيهقي في ((المعرفة)): عن فضالة بن عبيد موقوفا: بلفظ: ((كل قرض جر منفعة فهو وجه من وجوه الربا)).

ورواه في ((السنن الكبرى)): عن ابن مسعود وأبي بن كعب وعبد الله بن سلام وابن عباس موقوفا عليهم. انتهى(4).

Halaman 22

وفي ((مختصر إغاثة اللهفان)) لابن القيم(1)المسمى ب((تبعيد الشيطان)) منع رسول الله من القرض الذي يجر النفع وجعله ربا، ومنع من قبول هدية المقترض إن لم يكن بينهما عادة جارية بذلك قبل القرض، ففي ((سنن ابن ماجه)) عن يحيى بن أبي إسحاق الهنائي، قال سألت أنس بن مالك: الرجل منا يقرض أخاه المال فيهدي إليه، فقال: قال رسول الله: ((إذا أقرض أحدكم قرضا فأهدى إليه، أو حمله على الدابة فلا يركبها ولا يقبله إلا أن يكون جرى بينه وبينه قبل ذلك))(2).

وروى البخاري في ((تاريخه)) عن بريدة ابن أبي يحيى الهنائي عن أنس قال: قال رسول الله: ((إذا أقرض أحدكم فلا يأخذ هدية)).

وفي (( صحيح البخاري ))(3) عن أبي بردة عن أبي موسى : قدمت

المدينة فلقيت عبد الله بن سلام، فقال: إنك بأرض الربا بها فاش، فإذا كان لك على رجل حق فأهدى إليك حمل تبن أو حمل شعير فلا تأخذه فإنه ربا.

وجاء هذا المعنى عن ابن مسعود وابن عباس وابن عمر. انتهى.

* * *

- الفصل الثاني -

في ذكر أقوال أصحابنا الحنفية

Halaman 23

اعلم أنهم بعدما اتفقوا على أنه لا يجوز للمرتهن الانتفاع بالرهن بدون إذن الراهن، اختلفوا في جوازه بالإذن على أقوال عديدة كما دلت عليها عباراتهم المختلفة:

الأول: أنه جائز.

الثاني: أنه ليس بجائز.

الثالث: أنه جائز قضاء غير جائز ديانة.

الرابع: أن الإذن إن كان مشروطا فهو غير جائز، وإلا فهو جائز.

الخامس: أنه إن كان الإذن مشروطا فهو حرام، وان لم يكن مشروطا فهو مكروه.

ولنذكر نبذا من عبارات كتب مشاهيرهم الدالة على تفرقهم ثم نحق الحق ونبطل الباطل، ولو كره ذلك الجاهل الخامل:

قال برهان الشريعة في ((الوقاية))(1): لا الانتفاع به باستخدام(2)ولا سكنى ولا لبس ولا إجارة ولا إعارة، وهو متعد لو فعل ولا يبطل الرهن به. انتهى(3).

Halaman 24

وقال صدر الشريعة(1)في ((مختصر الوقاية))(2)وشارحه الشمني(3)في ((كمال الدراية)): ولا يصح فيهما أي الرهن والوديعة رهن وإجارة وإعارة وإيداع.

أما الإجارة والإعارة؛ فلأن المرتهن والمودع ليس له الانتفاع بالرهن والوديعة، فليس له تسليط غيره على ذلك.

وأما الرهن والوديعة، فلأن كلا من الراهن والمودع رضي بيد المرتهن والمودع دون غيره، ولا يبطل الرهن لو فعل المرتهن شيئا من هذه الأمور الأربعة؛ لأنها تصرف من المرتهن، والرهن لا يبطل بتصرفه لكن يضمن الرهن لحصول التعدي. انتهى.

وقال فصيح الدين الهروي(4)في ((شرح الوقاية)): لا الانتفاع به: أي لا يجوز الانتفاع بالرهن للمرتهن باستخدام إن كان عبدا، ولا سكنى إن كان دارا، ولا لبسا إن كان ثوبا كالوديعة، إلا أن يأذن له الراهن؛ لأن حقه ليس إلا الحبس. انتهى.

Halaman 25

وقال أبو المكارم(1)في ((شرح مختصر الوقاية)): ويحفظ الرهن أي على المرتهن حفظه كالوديعة، فلا يجوز للمرتهن الانتفاع بالرهن إلا بإذن الراهن. انتهى.

Halaman 26

وقال القهستاني(2) في ((جامع الرموز شرح مختصر الوقاية)): وإن تعدى المرتهن في الرهن كالقراءة والبيع واللبس والركوب والسكنى والاستخدام بلا إذن والسفر ضمن كله بكل قيمته كالغصب، وفيه إشارة إلى أنه يحرم الانتفاع من الرهن بلا إذن الراهن، وأما بالإذن فيكره كما في ((المضمرات))(1)وغيره، ولا يكره كما في ((المنية))(2). انتهى.

وقال في ((الهداية)): وليس للمرتهن أن ينتفع بالرهن لا باستخدام ولا سكنى ولا لبس إلا أن يأذن له المالك؛ لأن له حق الحبس دون الانتفاع. انتهى(3).

Halaman 27