توصيف الأقضية في الشريعة الإسلامية «دراسة شرعية لأصول وفروع تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية والفتوية مع تطبيقات قضائية من أقضية السلف ومحاكم المملكة العربية السعودية» تأليف عبد الله بن محمد بن سعد آل خنين القاضي بالمحكمة الكبرى بالرياض الأستاذ بالمعهد العالي للقضاء [الجزء الأول]

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

تَوْصِيْفُ الأَقضِيَةِ فِي الشَّريعَةِ الإِسلاَمِيَّةِ [١]

(ح) عبد الله بن مُحَمَّد آل خنين، ١٤٢٢ هـ فهرسة مكتبة الْملك فَهد الوطنية أثْنَاء النشر آل خنين، عبد الله بن مُحَمَّد توصيف الْأَقْضِيَة فِي الشَّرِيعَة الإسلامية - الرياض ٦١٤ ص؛ ١٧/ ٢٤ سم. ردمك: ٠ - ٢٧ - ٨٣٧ - ٩٩٦٠ (مَجْمُوعَة) ٩ - ٢٨ - ٨٣٧ - ٩٩٦٠ (ج ١) ١ - الْقَضَاء فِي الْإِسْلَام. ٢ - الْفِقْه الْحَنْبَلِيّ. أ - العنوان ديوي ٢٥٧.٥ ... ٠٠٧٦/ ٢٢ رقم الْإِيدَاع: ٠٠٧٦/ ٢٢ ردمك: ٠ - ٢٧ - ٨٣٧ - ٩٩٦٠ (مَجْمُوعَة) ٩ - ٢٨ - ٨٣٧ - ٩٩٦٠ (ج ١) جَميع الحُقوق محفُوظة للمؤلف الطبعَة الأولى ١٤٢٣ هـ - ٢٠٠٣ م

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ المقَدّمَة إنَّ الحمد لله نحمده، ونستعينه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا، من يهد الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أَنْ لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أَنَّ محمدًا عبده ورسوله، صلَّى الله عليه وعلى آله وصحبه وسلم تسليمًا كثيرًا، أَمَّا بعد: فإنَّ موضوع هذا البحث هو: تَوْصِيف الأَقْضِيَة، الذي هو تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية، والذي تُحلَّى فيه الوقائع القضائية الثابتة بطرق الحكم المعتدّ بها بالأَوْصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي (١)، فتصير الأحكام الكلية مُنزَّلة على _________ (١) مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي هي: السبب، والشرط، وعدم المانع، وسيأتي تفصيلها في الفصل الأول من الباب الأول.

الوقائع والأعيان بخصوصها بدلًا من بقائها عامة مجردة كائنة في الأذهان؛ إذ إنَّ الله- ﷿ إنَّما شرع الأحكام والتكاليف لتطبق على الأشخاص والأعيان وقائع حية، لا لتبقى في الأذهان صُوَرًا مثالية (١). وهذا يكشف علاقة هذا الفن- تَوْصِيف الأَقْضِيَة- بغيره من علوم الشريعة؛ أصولًا وفقهًا، فإذا كان أصول الفقه يهدف إلى بيان صفة استنباط الأحكام الكلية من مصادرها الشرعية- الكتاب، والسُّنَّة، والِإجماع، والقياس، وغيرها-، وكان الفقه هو محصلة هذا الاستنباط، وهو حكم على أفعال العباد بوجوب، أَوْ حرمة، أَوْ كراهة، أَوْ استحباب، أَوْ إباحة، أَوْ صحة، أَوْ بطلان، أَوْ ثبوت ملك، أَوْ رفعه، أَوْ ضمان، أَوْ نفيه- فإنَّ فن تَوْصِيف الأَقْضِيَة موضوعَ بحثنا يضبط طريقة تنزيل الأحكام الكلية الفقهية على الوقائع القضائية. ولتنزيل الأحكام على الوقائع قواعد وأصول ضابطة تعين القاضي والمفتي على التطبيق الصحيح للأحكام الشرعية على الوقائع؛ قضائية، أَوْ فتوية، وتقيه بتوفيق الله- ﷿ من التخبط والزلل، كما يحتاج القاضي فيه إلى بيان طريقة تقرير الحكم _________ (١) يطلق المثال على: صورة الشيء الذي يمثل صفاته [الوسيط لمجمع اللغة ٢/ ٨٥٤].

الكلي الملاقي للواقعة، وتفسيره، وتقرير الواقعة القضائية المؤثرة، وإثباتها، وتفسيرها، وطريقة تنزيل الحكم الكلي عليها، وهذا ما عُنِيَ به هذا البحث في الجانب القضائي، ويتبعه الجانب الفتوي. وهذا الفن- تَوْصِيف الوقائع قضائية أَوْ فتوية- لا يستغني عنه القاضي ولا المفتي، وهو بمثابة أصول الفقه للمستنبط المقرر للأحكام الكلية، فهو يضبط اجتهاد القاضي والمفتي في تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع؛ قضائية أَوْ فتوية، كما يضبط أصول الفقه اجتهاد الفقيه المستنبط من الأَدِلَّة كتابًا وسنة وغيرها. والوقوف على أصول هذا الفن- تَوْصِيف الأَقْضِيَة- وأحكامه مما يعين على صقل ملكة التطبيق لدى القاضي والمفتي لتُهيِّء صاحبها لتنزيل الأحكام الكلية على الوقائع، فتكون له ملكة قارَّة قادرة على الاهتداء لأحكامه، وإدراك الأحكام العارضة له، فيهتدي لمعاقده، ويتنبه لفروقه؛ لِإتقانه أصوله ومآخذه، وكثرة نظره فيه، وتردده في ممارسته حتى تكون مباشرته عنده سهلة ميسرة، وذلك من أنفس ما يُحصِّله المتدرب في كل فن، وهو من أنفس صفات متلقي الأحكام الشرعية لتنزيلها على الوقائع في الفتيا والقضاء؛ لأَنَّ ثمرة كل علم تطبيقُه. وقد تناول بعض جوانب هذا الفن- تَوْصِيف الوقائع فتوية أَوْ قضائية- الِإمامُ الشاطبي (ت: ٧٩٠ هـ) ﵀ في كتابه:

"الموافقات" وبخاصة ما ذكره في كتاب الاجتهاد- وهو القسم الخامس من "الموافقات" - عند حديثه عن تحقيق المناط الذي لا ينقطع حتى فناء الدنيا. كما تناول بعض جوانبه العلامة ابن خلدون (ت: ٨٠٨ هـ) ﵀ في كتابه: "مزيل الملام عن حكام الأنام"، فقد أشار إلى بعض فروع التَّوْصِيف القضائي إشارات مختصرة. وما ورد في المرجعين السابقين ينير الطريق لمن يبحث في هذا الفن ويبتغي تأصيله وتقعيده. ولا تخلو بعض كتب السابقين في أدب القضاء والفتيا من إشارات في هذا المجال. وقد تناول الدكتور عبد المجيد بن عمر النجار (معاصر) فقه التطبيق لأحكام الشريعة عند الِإمام الشاطبي، وهو الفصل الرابع من كتابه: "فصول في الفكر الِإسلامي بالمغرب"، وقد رتب ما كتبه الِإمام الشاطبي عن الاجتهاد في التطبيق من كتابيه: "الموافقات" و"الاعتصام". ومع أهمية ما ذكره العلماء السابقون- الشاطبي، وابن خلدون- إلَّا أَنه لا تزال في الموضوع زيادة لمستزيد؛ جمعًا، وتأصيلًا، وتقعيدًا، وتفريعًا، وتمثيلًا، وتنظيمًا، وترتيبًا، و"ليس على مستنبط الفنّ إحصاء مسائله، وإنما عليه تعيين موضع العلم،

وتنويع فصوله وما يتكلَّم فيه، والمتأخِّرون يلحقون المسائل من بعده شيئًا فشيئًا إلى أن يكمل، ﴿وَاللَّهُ يَعْلَمُ وَأَنْتُمْ لَا تَعْلَمُونَ﴾ [البقرة: ٢١٦، ٢٣٢، آل عمران: ٦٦] " (١)، فوجب مواصلة سير العلماء السابقين، وكان هذا هو أحد الأسباب الباعثة على بحثه. ينضاف إلى ذلك: حاجة القضاة والمفتين ممن هم في بداية عهدهم بالقضاء والفتيا إلى مؤلَّف يضم القواعد، والأصول، والفروع التي ترسم لهم طريق الفتيا والحكم، وتُعَرِّفُهم صفة تنزيل الأحكام على الوقائع، فتمهد الطريق لهم وتذلُله، وتطوي عنهم بعده، وتنير لهم جوانبه، وهذا ما عُنِيَ به هذا البحث. ومما تجدر الِإشارة إليه عن بواعث الكتابة في هذا الموضوع أَنَّ اهتمامي به والتفكير في بحثه لم يكن وليد كتابته، بل كان اهتمامي به قديمًا قِدَم دخولي في ولاية القضاء بعد تكليفي بذلك فور تخرجي في كلية الشريعة بالرياض عام ١٣٩٨ هـ، فقد عملت ملازمًا قضائيًّا - قاضيًا متدربًا- لفترة امتدت حوالي ثلاثة أعوام، وكنت خلال هذه الفترة أرقب طريقة تطبيق الأحكام على الوقائع القضائية مما يقرره القضاة في المحاكم، ثم محاكم التمييز، ثم مجلس القضاء الأعلى، ثم بعد مباشرتي لأعمال القضاء- بعد انتهاء فترة التدريب- زاد اهتمامي بذلك؛ تطبيقًا، وقراءة؛ لأستعين بذلك على ما أنا فيه من _________ (١) المقدمة لابن خلدون ٣/ ١٣٦٥.

الفصل في الأقضية بين الناس، وكنت أدوِّن ما أقتنصه من قواعد، وفروع فقهية أَوْ إجرائية أَوْ تطبيقية حين القراءة؛ لأتذكرها متى احتجت، ولأستشهد بها متى احتججت، وقد اجتمع عندي من ذلك أصول وقواعد وفوائد تشجع على الكتابة في هذا الموضوع. وقد كانت المصادر والمراجع التي أفدت منها في بحث هذا الموضوع متنوعة؛ أصولية، وفقهية، ولغوية، وغيرها مما هو مبين في فهرس المراجع. فقد أفدت من الشاطبي فيما كتبه في: "الموافقات" عن الاجتهاد، بخاصة ما ذكره عن تحقيق المناط الذي لا ينقطع حتى فناء الدنيا، كما أفدت من كتابه المذكور في مواضع متفرقة. كما أفدت من ابن خلدون في كتابه: "مُزِيل المَلام عن حُكَّام الأَنَام"، وأفدت مما كتبه الأصوليون في المباحث الأصولية التي تناولتها في هذا البحث. كما أفدت مما كتبه علماء القواعد الفقهية فيما يتعلق بتفسير الوقائع، وأفدت من كتب اللغة فيما يتعلق بالتعريفات اللغوية، كما أفدت من كتب الفقه بعضَ القواعد الفقهية والأمثلة التفريعية، وغير ذلك من كتب أهل العلم في أدب الفتيا والقضاء، والتفسير وعلومه، وشروح الحديث، وكلُّ ذلك موضَّح في حواشي هذا البحث ومُبيَّن فيه تبيينًا موثقًا.

خطة البحث: لقد سِرْتُ في هذا البحث حسب خطة انتظمت أبوابَه، وفصولَه، ومباحثه، ومطالبه؛ مرتبة ترتيبًا منطقيًّا، وكانت في تمهيد، وأربعة أبواب، وخاتمة، وبيانها كما يلي: التمهيد: وفيه ستة موضوعات، هي كالتالي: الموضوع الأول: المراد بتَوْصِيفِ الأَقْضِيَة. الموضوع الثاني: الِإطلاقات الدالة على تَوْصِيف الأَقْضِيَة. الموضوع الثالث: مشروعية تَوْصِيف الأَقْضِيَة. الموضوع الرابع: أقسام تَوْصِيف الأَقْضِيَة. الموضوع الخامس: الفرق بين تَوْصِيف الأَقْضِيَة، وأقسام التَّوْصيف بعامة. الموضوع السادس: ثمرة تَوْصِيف الأَقْضِيَة. الباب الأول: الحكم الكلي ومُعَرِّفَاته، وفيه تمهيد، وأربعة فصول: التمهيد: تعريف الحكم، وأقسامه، وفيه أربعة مباحث: المبحث الأول: تعريف الحكم. المبحث الثاني: أقسام الحكم، وتحليله إلى شطرين، والعلاقة بينهما.

المبحث الثالث: صفتا الأحكام الكلية؛ العموم، والتجريد. المبحث الرابع: إطلاقات الحكم الكلي. الفصل الأول: مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي (الحكم الوضعي)، وفيه تمهيد، وثلاثة مباحث: التمهيد: وجه تسمية مُعَرِّفَات الحُكم بهذا الاسم، وبيان هذه المُعَرِّفَات. المبحث الأول: السبب، وفيه خمسه مطالب: المطلب الأول: تعريف السبب. المطلب الثاني: ما يلحق بالسبب. المطلب الثالث: فائدة نَصْب الأسباب مُعرِّفة للحكم، وما يُعْرَف به السبب. المطلب الرابع: أقسام السبب. المطلب الخامس: حكم السبب. المبحث الثاني: الشرط، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: تعريف الشرط، والفرق بينه وبين السبب. المطلب الثاني: أقسام الشرط من جهة المشروط. المطلب الثالث: حكم الشرط.

المبحث الثالث: المانع، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: تعريف المانع. المطلب الثاني: أقسام المانع. المطلب الثالث: حكم المانع. الفصل الثاني: الحكم التكليفي، وفيه تمهيد، وثمانية مباحث: التمهيد: أقسام الحكم التكليفي، ونشأته مصطلحًا. المبحث الأول: الوجوب، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: تعريف الوجوب. المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للوجوب. المطلب الثالث: حقيقة الوجوب، وأثره. المبحث الثاني: الندب، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: تعريف الندب. المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للندب. المطلب الثالث: إطلاقات الندب، وحقيقته، وأثره، وعدم دخول الحكم القضائي فيه. المبحث الثالث: الحرمة، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: تعريف الحرمة. المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للحرمة. المطلب الثالث: إطلاقات الحرمة، وحقيقتها، وأثرها، وحكم المنهي عنه بالحرمة.

المبحث الرابع: الكراهة، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: تعريف الكراهة. المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للكراهة. المطلب الثالث: إطلاق حكم الكراهة، وحقيقتها، وأثرها، وعدم دخول الحكم القضائي فيها. المبحث الخامس: الِإباحة، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: تعريف الِإباحة. المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للِإباحة. المطلب الثالث: إطلاقات الِإباحة، وحقيقتها، وأثرها، ودخول الحكم القضائي فيها. المبحث السادس: الصحة، وفيه أربعة مطالب: المطلب الأول: تعريف الصحة. المطلب الثاني: الخلاف في الاعتداد بالصحة حكمًا تكليفيًّا. المطلب الثالث: المصطلحات المشابهة للصحة. المطلب الرابع: حقيقة الصحة ودخول الحكم القضائي فيها. المبحث السابع: البطلان، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: تعريف البطلان.

المطلب الثاني: المصطلحات المشابهة للبطلان. المطلب الثالث: حقيقة البطلان وعدم دخول الحكم القضائي فيه. الفصل الثالث: أَدِلَّة شرعية الأحكام وأَدِلَّة وقوعها، وفيه ثلاثة مباحث: المبحث الأول: المراد بهما، والفرق بينهما، وأقسام أَدِلَّة وقوع الأحكام، وأهمية الوقوف عليهما، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: المراد بأَدِلَّة شرعية الأحكام وأَدِلَّة وقوعها، وأقسام أَدِلَّة الوقوع. المطلب الثاني: الفرق بين أَدِلَّة شرعية الأحكام وأَدِلَّة وقوعها. المطلب الثالث: أهمية الوقوف على أَدِلَّة شرعية الأحكام وأَدِلَّة وقوعها. المبحث الثاني: أصول أَدِلَّة شرعية الأحكام. المبحث الثالث: أصول أَدِلَّة وقوع الأحكام. الفصل الرابع: طرق تقرير الحكم الكلي، وفيه سبعة مباحث: المبحث الأول: الاجتهاد، وفيه أربعة مطالب: المطلب الأول: المراد بالاجتهاد. المطلب الثاني: مسالك الاجتهاد.

المطلب الثالث: إمكان الاجتهاد في كل عصر. المطلب الرابع: تركيب دليل الحكم المستنبط وإفراده. المبحث الثاني: الاتباع، وفيه مطلبان: المطلب الأول: الاتباع؛ المراد به، وإمكانه. المطلب الثاني: الِإفادة من التراث الفقهي. المبحث الثالث: التقليد، وفيه خمسة مطالب: المطلب الأول: التقليد؛ المراد به، وحكمه. المطلب الثاني: التَّمَذْهب؛ المراد به، وحكمه. المطلب الثالث: أقسام المدوَّن في المذهب الواحد. المطلب الرابع: ما لا يتابع فيه مذهب ولا تقليد. المطلب الخامس: التلفيق بين الأقوال الفقهية؛ المراد به، وحكمه. المبحث الرابع: الأخذ بالقول المرجوح والرخص الفقهية عند الاقتضاء، وفيه مطلبان: المطلب الأول: الأخذ بالقول المرجوح عند الاقتضاء. المطلب الثاني: الأخذ بالرخص الفقهية عند الاقتضاء. المبحث الخامس: التخريج، وفيه مطلبان: المطلب الأول: تعريف التخريج. المطلب الثاني: أقسام التخريج.

المبحث السادس: خلو الواقعة من قول لمجتهد، وموقف القاضي منه، وفيه أربعة مطالب: المطلب الأول: المراد بخلو الواقعة من قولٍ لمجتهد، وبيان أَنَّه لا تخلو واقعة من حكم لله، ودعوة العلماء للاجتهاد في الوقائع. المطلب الثاني: أسباب خلو الواقعة من قول لمجتهد. المطلب الثالث: استئناف النظر في حكم واقعة لتغير الأعراف والمصالح ونحوها لا يُعَدُّ تغييرًا في أصل الخطاب الشرعي. المطلب الرابع: موقف القاضي عند خلو الواقعة من قول لمجتهد، ووسائله في تقرير حكمها. الفصل الخامس: تفسير نصوص الأحكام الكلية، وفيه تسعة مباحث: المبحث الأول: تعريف تفسير نصوص الأحكام الكلية، وبيان أهميته. المبحث الثاني: أقسام النُّصُوص والألفاظ من جهة وضوحها وإجمالها، وفيه أربعة مطالب: المطلب الأول: أقسام النُّصُوص، والألفاظ من جهة وضوحها وإجمالها.

المطلب الثاني: النَّصّ والظاهر. المطلب الثالث: المجمل. المطلب الرابع: التأويل والبيان. المبحث الثالث: الأمر والنهي، وفيه مطلبان: المطلب الأول: الأمر. المطلب الثاني: النهي. المبحث الرابع: المنطوق والمفهوم، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: أقسام دَلاَلَة الألفاظ. المطلب الثاني: المنطوق. المطلب الثالث: المفهوم. المبحث الخامس: العام والخاص والمطلق والمقيد والنسخ، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: العام والخاص. المطلب الثاني: المطلق والمقيد. المطلب الثالث: النسخ. المبحث السادس: الحاجة إلى معرفة أسباب النزول وأعراف العرب حال النزول عند تفسير نصوص الأحكام، وفيه مطلبان: المطلب الأول: الحاجة إلى معرفة أسباب النزول عند تفسير نصوص الأحكام.

المطلب الثاني: الحاجة إلى معرفة أعراف العرب حال النزول عند تفسير نصوص الأحكام. المبحث السابع: مقاصد الشريعة والحاجة إليها عند تفسير نصوص الأحكام، وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول: المراد بمقاصد الشريعة. المطلب الثاني: أقسام مقاصد الشريعة. المطلب الثالث: الحاجة إلى مقاصد الشريعة عند تفسير نصوص الأحكام. المبحث الثامن: تعارض الأَدِلَّة، والجمع والترجيح بينها، وفيه خمسة مطالب: المطلب الأول: المراد بالتعارض بين الأَدِلَّة، وحقيقته. المطلب الثاني: طرق دفع التعارض. المطلب الثالث: ترتيب طرق دفع التعارض. المطلب الرابع: الطرق المعينة على درء التعارض بين الأَدِلَّة. المطلب الخامس: طرق الترجيح. المبحث التاسع: تفسير النُّصُوص الفقهية، وفيه ستة مطالب: المطلب الأول: حمل تفسير النُّصُوص الفقهية على قواعد تفسير النُّصُوص الشرعية في الجملة.

المطلب الثاني: حمل النُّصُوص الفقهية على مصطلحات أهلها من العلماء. المطلب الثالث: الوقوف على الأعراف الجارية زمن تقرير النَّصّ الفقهي. المطلب الرابع: مراعاة ما يقصده الفقيه عند تقرير حكمه. المطلب الخامس: الجمع والترجيح عند تعارض النُّصُوص الفقهية لاستظهار قول الفقيه ومن في حكمه. المطلب السادس: الترجيح بين الأقوال في المذهب الواحد من جهة قوة القول للفتيا والحكم. الباب الثاني: الوقائع القضائية، وفيه تمهيد وثلاثة فصول: التمهيد: وفيه ثلاثة مباحث: المبحث الأول: تعريف الوقائع، وبيان أقسامها بعامة، وفيه مطلبان: المطلب الأول: تعريف الوقائع. المطلب الثاني: أقسام الوقائع بعامة.