وكل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) (1) فلا وجه للحمل على المعاني الاخر، مع أن الحمل على أحد الأربعة الأخيرة يوجب تهافتا في تركيب القاعدة لا يخفى على من تأملها.

والحمل على المعنى الرابع أيضا غير صحيح، لظهور استدلالهم بها في غيره، وبعده عن ظاهر العبارة، ولكون القاعدة مجمعا عليها عندهم، مع اختلاف فتواهم في ضمان العهدة.

والمعنى الثالث وإن كان يلائم لو عبر بالموصول لا بلفظ (العقد) من وجه، لكنه لا يلائم من وجه آخر، لأنه يبقى ضمير صحيحه وفاسده خاليا عن المرجع، كما يلزم هذا البحث في الاحتمالات السابقة أيضا، وارجاعه إلى العقد المعلوم من السياق خال من الوجه، ويدفعه أيضا مخالفته لإطباقهم على الضمان بمهر المثل وأجرة المثل وقيمة المثل، لا بالمسمى، فلا تجتمع فتواهم بذلك مع إطباقهم على القاعدة لو كانت بهذا المعنى.

فدار الأمر بين الاحتمالين الأولين، ويتعين الأول بقربه من ظاهر العبارة، وظهور لفظ (الضمان) في الدفع للعوض، لا مجرد كون ذلك تالفا من ماله، وهو لا يكون إلا في المعاوضات. واستدلالاتهم أيضا تنبئ عن المعنى الأول، فلا بد من الرجوع [إليه] (2).

قيل: ينبغي تقييد هذه القاعدة بأمور:

منها: أن الضمان في الفاسد مشروط بالقبض، بخلاف الصحيح.

وفيه: أن القاعدة مسوقة لبيان أصل الضمان، ولا دلالة فيها على شرائطه وكيفياته حتى تقيد، مضافا إلى عدم الفرق بين ما قبل القبض وما بعده، فإن الضمان قبل القبض على المالك الأول سواء كان في صحيح أو فاسد، وبعد القبض على القابض سواء كان في صحيح أو فاسد، فهذا الكلام ناشئ عن عدم التأمل.

وإن بنيت على أن ما تحقق قبل القبض من التلف لا يسمى ضمانا، ففي الصحيح

Halaman 465