- كما قويناه - فلا، لانتفاء ما يوجب ضعفه في النماء من استصحاب العلقة للمالك الأول.

هذا ولا ينقض بنماء المبيع الخياري مع كونه في الأصل متزلزلا بالخيار وفي النماء لازما، لأن التزلزل فيه إنما هو من جهة الشرط، لقوله صلى الله عليه وآله " المؤمنون عند شروطهم " أو من دليل خارج كخيار العيب ونحوه، لا من سببية البيع التي مقتضاها اللزوم لولا الشرط ونحوه، بخلاف سببية المعاطاة للملك المتزلزل فإن السبب بنفسه سبب له، وأما على القول بكون مفادها الإباحة فالنماء مملوك لمالك العين مباح التصرف للأخذ، إن <div>____________________

<div class="explanation"> ضمان اليد ونحوه مما لم يكن بجعل من الضامن.

ثم إن صاحب (الوسيلة) - قدس سره - عمم الحكم باستحقاق الضامن الخراج لما إذا كان الاقدام على الضمان بالعقد الفاسد أيضا كالصحيح قال فيها على ما حكى عنه في ذيل فصل عقده لبيان البيع الفاسد ما هذا لفظه: " فإذا باع أحد بيعا فاسدا وانتفع به المبتاع ولم يعلما بفساده، ثم عرفا واسترد البايع المبيع لم يكن له استرداد ثمن ما انتفع به أو استرداد الولد إن حملت الأم عنده وولدت لأنه لو تلف لكان من ماله، والخراج بالضمان فإن غصب إنسان أو سرق مال غيره أو أمة غيره أو حيوان غيره وباع من آخر ثم استخرج مالكه من يده شرعا وكان المبتاع عارفا بالحال لم يكن له الرجوع على البايع وإن لم يكن عارفا كان له الرجوع عليه بالثمن وما عزم للمالك " انتهى. وظاهره وإن كان الاختصاص بالضمان الاختياري بالمعاوضة وعدم التعميم لما إذا كان الضمان بحكم الشارع وجعله ولكنه عمم الضمان المعاوضي لما إذا كان بعقد صحيح ممضى أو فاسد ملغى.

هذا ولكن الأقوى ما ذهب إليه المشهور من الاختصاص بصورة ما إذا كان الاقدام على الضمان بمعاوضة صحيحة ممضاة من الشارع وهو الذي تقتضيه</div>

Halaman 117