المشيئة؛ لأنه لو لم يشأ لم يشتر.
تنبيه: قد يتردد في أن الشيء] (١)، مقتضى العقد أم لا فيورث ذلك ترددًا في أن شرطه هل يبطل أم لا، وبيانه بصور:
- منها: إذا كان العلو: السفل جميعًا لواحد، فباع العلو وحده صح، وهل للمشتري أن يبني فوق العلو، وجهان في "الحاوي" ويظهر منهما: المنع؛ لأن الهواء حق لصاحب السفل، وإنما خرج عنه البناء على الهيئة الموجودة عند البيع، وإن شرط أن لا يبني صح، وليس له البناء، قاله الماوردي، وهذا بيع بشرط لم يضر (٢)، ولا يبعد أن [يقال] (٣): إن كان من مقتضى العقد [صح] (٣) وإلا فلا، وإن شرط أن يبنى صح خلافًا للمزني.
قاعدة
" الاعتبار في تصرفات الكفار باعتقادنا لا باعتقادهم" (٤).
خلافًا للإمام مالك (٥)، ومن ثم إذا أتونا بما نتيقن أنه (٦) من ثمن خمر لا نأخذه في الجزية خلافًا له (٧)، وإذا ذبحوا حيوانًا وفتشوا كبده فوجدوه ممنوًّا؛
(١) ما بين المعقوفتين ساقط من (ن)، استدركناه من (س)، وفي (ق) سقط: "فالمذهب الصحة ولا يضر لفظ التعليق على المشيئة؛ لأنه لو لم يشأ لم يشتر"، وحل محلها: "والأصح: الصحة؛ لأنه مقتضى العقد أخرى".
(٢) وهو توجيه تاج الدين السبكي.
(٣) من (ن).
(٤) "الأشباه والنظائر" لابن السبكي (١/ ٢٧٤).
(٥) في (ق): "خلافًا لمالك".
(٦) في (ن): "بما سواء به".
(٧) أي خلافًا للإمام مالك.