وثانيا: إنه إذا شهد الشاهد بالملكية السابقة وأضاف إليها عدم العلم بالمزيل فلا ريب أن سماع هذه الشهادة لا يوجب الحكم على المدعي عليه بالملكية الحالية إلا بعد استصحاب الحاكم لها، وحينئذ نقول:

أولا: إن استصحاب الحاكم لا معنى له، لأن المتيقن سابقا الشاك لاحقا هو الشاهد لا الحاكم، والقول بأنه إذا شهد الشاهد بالملكية السابقة فقد ثبتت للحاكم فيستصحبها، لأن ثبوت الملكية السابقة بالبينة كثبوتها باليقين في وجوب استصحابها محل نظر، إذ لو تم ذلك وجب سماع البينة بالملك السابق مقتصرا عليه من دون إضافة عدم العلم بالمزيل، مع أن غير واحد منهم (1) صرح بعدم سماعها، وتوقف السماع على إضافة عدم العلم بالمزيل.

ولا ريب أن ذكر الشاهد عدم العلم بالمزيل ليس شهادة، وأنما هو لأجل أن بذكره يعلم أن الملكية عند الشاهد مستصحبة ولا يقطع بزوالها، ولذا علل وجوب الضميمة المذكورة بأنه لولاها لاحتمل أن يكون الشاهد قاطعا بزوال الحالة السابقة.

وحينئذ فسماع قول الشاهد بالملكية السابقة مع إضافة عدم العلم بالمزيل إنما هو لرجوعه إلى الشهادة بالملكية الثابتة بالاستصحاب لا لأجل اثبات الملكية السابقة بقوله فيستصحبها الحاكم، فكيف يسمع شهادة لرجوعها إلى الشهادة بنتيجة الاستصحاب ولا تقبل الشهادة بنفس النتيجة؟

نعم، لو ذكر الشاهد استناده إلى الاستصحاب فقد استشكل في السماع، ولعله لبناء الشهادة على ايراد الخبر بصورة الجزم، وإخلائها

Halaman 281