هذه رسالة شريفة ونسخة منيفة في منجزات المريض من مصنفات علم الاعلام البحر القمقام حجة الاسلام سيد العلماء الأعاظم سند الفقهاء الأفاخم السيد محمد كاظم اليزدي النجفي دام ظله العالي بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله على محمد واله واللعنة على أعدائهم وبعد فيقول العبد الأقل محمد كاظم ابن عبد العظيم الطباطبائي اليزدي هذا ما جرى به قلمي حين البحث وعن تصرفات المريض وانها خارجية من الأصل أو الثلث إجابة لبعض الاخوان اعلم أن التصرف قسمان معلق ومنجز فههنا مقامان المقام الأول في التصرفات المعلقة على الموت والمراد بها التصرف في المال غنيا كان أو منفعة أو الحق المتعلق بالمال كحق التحجير والشفعة ونحوهما مما يورث معلقا على الموت سواء كان التصرف بنحو التمليك أو الفك أو الابراء والواقع منه في الشرع أمور أربعة لعدم الدليل على صحة ما عداها بل الدليل على العدم لمكان الاجماع على بطلان التصرف المعلق وكون التعليق مبطلا نعم هنا أمور أخر لا ينافيها التعليق الا انها خارجة عن المقام من التصرف المالي المعلق على الموت كاللعان والظهار والايلاء والكتابة وكيف كان فأحد الأربعة الوصية تمليكية وعهدية بل الايصاء أيضا في الجملة ثانيها التدبير بناء على عدم كونه وصية والا فليس قسما على حدة وهو وان كان محلا للخلاف حيث إن فيه أقوالا ثلاثة أحدها انه عتق معلق ثانيها انه ايقاع مستقل ثالثها انه وصية الا ان المعروف عدم كونه وصية بل يمكن دعوى الاجماع عليه بارجاع ما في النافع وعن (ظ) من كونه وصية إلى ما هو المعروف من كونه بمنزلتها ويؤيده دعوى الشيخ الاجماع على أنه وصية مع أن المعروف كما عرفت على خلافه فيكشف هذا عن أن مراده المنزلة وهذا هو الأقوى لا لصحة السلب لامكان منعها لغة وشرعا ولا يثمر صحة السلب في عرف الفقهاء ولا لعدم صدق المعروف من تعريف الوصية عليه وهو قولهم انها تمليك عين ومنفعة بعد الموت لا ان هذا من اصطلاح الفقهاء مع أنه لا يصلح ودليلا لامكان ان يكون التعريف لقسم من الوصية ولا لأنه لو كان وصية لاحتاج إلى صيغة أخرى بعد الموت إذ لم يثبت مشروعية انشاء التحرير بالوصية كما ثبت انشاء التمليك بها وذلك لان التدبير بناء على كونه وصية من قبيل الوصية التمليكية وعدم مشروعية انشاء العتق بمثله ممنوع وانما المسلم عدم حصول الانعتاق فيما لو قال أعتقوا بعد موتى فلانا وهو من قبيل الوصية العهدية في الاحتياج إلى صيغة أخرى كما لو قال أعطوا فلانا كذا ومن المعلوم ان هذا ليس من التدبير (بل التدبير هو أن يقول فلان حر بعد وفاتي وحصول العتق بمثله اجماعي سواء قلنا إنه وصية أولا فالقدر المسلم عدم 2 العتق بالوصية العهدية ولا دخول؟ لها بالتدبير ص) ولا لأنه لو كان وصية لما احتاج إلى القربة مع أنها معتبرة فيه وذلك لأنه لا منافاة في اعتبارها في هذا القسم من الوصية لا من حيث إنه وصية بل من حيث إنه عتق ولا لأنه لو كان وصية لم يجز التعليق على موت غير المولى من المخدوم والتزوج لأنه يمكن ان يدعى ان التدبير قسمان ويمكن ان (يق) الوصية أعم وان كانت المتعارف منها المعلقة على موت الموصى بل التدبير هو أن يقول للأخبار الدالة على ذلك ففي صحيحة معاوية بن عمار عن الصادق ع هو بمنزلة الوصية يرجع فيما شاء منها وفى صحيح هشام عنه (ع) هو مملوكه بمنزلة الوصية وفى خبر أبي بصير عنه صلى الله عليه وآله المدبر مملوك إلى أن قال وهو من الثلث انما هو بمنزلة رجل أوصى بوصية ثم بدا له فغيرها من قبل موته هذا والانصاف عدم صلاحيتها أيضا الاثبات المدعى لأنها قابلة

पृष्ठ 2

لإرادة التنظير بالوصية المتعارفة فيمكن ان (يق) انها ليست بصدد كون بيان التدبير خارجا عن الوصية والحاقه لها في الحكم خصوصا بملاحظة معارضتها بما يظهر منه كونه وصية كصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما المدبر من الثلث ولأجل ان يرجع في ثلثه ان كان أوصى في صحة أو مرض ونحوها الموثق عن المدبر أهو من الثلث قال نعم وللموصى ان يرجع في وصيته في صحة أو مرض مع امكان دعوى صدق الوصية عليه ومجرد كون المورد خصوص العتق لا يوجب خروجه عنها ودعوى اختصاصها بالتمليك كما ترى ولذا يصح الوصية بالعتق فيما إذا قال أعتقوا فلانا بعد موتى الا ان (يق) ان الوصية غير صادقة لغة على مثل المقام مما ليس فيه عهد إلى الغير ولازم هذا وان كان خروج الوصية التمليكية (أيضا) عنها الا انه ثبت كونها وصية ولم يثبت فيما نحن فيه وفيه منع عدم الصدق بل العهد إلى الغير قسمان صريح كما إذا قال أعطوا أو أعتقوا وضمني كما إذا قال ملكت زيدا أو أعتقت عمرو أو الأولى الاكتفاء في عده قسما اخر في قبال الوصية بأنه مقتضى القاعدة بعد تعارض الاخبار والشك في كونه منها إذ (ح) لا بد من كونه مستقلا في الاحكام سوى ما ثبت بالدليل كونه بمنزلة الوصية فيه ثم على فرض عدم كونه وصية فالأقوى عدم انه أعتق معلق لا ايقاع مستقل لعدم الوجه له بعد معلومية صدق العتق عليه ثالثها النذر المعلق على الموت إذا كان نذرا للغاية والنتيجة كان يقول لله على عتق عبدي بعد وفاتي أو صدقة مالي أو ملكية زيد لمالي بعد وفاتي بناء على صحة مثل هذا النذر على ما يظهر من جماعة وهو الأقوى لعموم أدلة النذر بل يمكن ان يتمسك بعموم أدلة الصدقة والعتق ونحوهما ولا يضر كونه المعروف بينهم وجوب تجريد العتق عن التعليق على الشرط والصفة وانه لو علق بطل في غير التدبير بل عن جماعة ودعوى الاجماع عليه اما المنع الاجماع إذ المحكى عن القاضي عدم المنع من التعليق على الوقت وعن ابن الجنيد عدم المنع عن التعليق على الشرط وعن النهاية والاستبصار انه يقع العتق مشروطا في النذور والقربات كقوله ان شفاني الله فعبدي حر و (دون اليمين) من المسلمين كقوله ان دخلت الدار فعبدي حر وكذا عن الغنية واما لمنع كونه مضرا بعد عدم الدليل على منافاة التعليق والظاهر أن هذا الاجماع هو الناشئ عن الاجماع على مبطلية التعليق كلية ولا يثمر بعد كون القدر المتيقن غير المقام مما يتحمل التعليق في الجملة خصوصا بعد تحقق الخلاف من الجماعة واما لان مورد الاجماع ما إذا علق العتق على شرط بصيغة العتق لا بصيغة النذر فالممنوع هو العتق المعلق لا النذر المعلق والمقام من الثاني الذي يقبل التعليق ولذا يظهر من بعضهم المفروغية في صحة النذر المذكور هذا في العتق واما في الصدقة والتمليك فالامر أظهر هذا وربما يستشكل من جهة أخرى وهي ان الحرية يحتاج إلى صيغة خاصة فلا يجوز انشاء العتق بصيغة النذر وهو كما ترى إذ لا دليل على ذلك بعد عموم أدلة النذر نعم مثل البيع والرهن والنكاح و الطلاق وسائر العقود والايقاعات لا يصح نذر النتيجة فيها وإن لم يكن معلقا إذا أريد ثبوت عناوينها بل وكذا اثارها في غير البيع ونحوه حيث إن إرادة انشاء مطلق الملكية لا بأس به ففي المقام (أيضا) لا مانع من قصد الحرية بالنذر والمذكور بل لا بأس بقصد حصول العتق بعنوانه الخاص (أيضا) وربما يستشكل بوجه آخر وهو ان نذر النتيجة يرجع إلى نذر غير المقدور فلا معنى لايجابه على نفسه وفيه أن الواجب هو ترتيب الآثار لا نفس المنذور فمعنى قوله لله على عتق عبدي ترتيب اثار العتق كما في شرط ملكية زيد لماله في ضمن العقد وكيف كان فلا يعقل نذر المسبب معلقا على الموت إذ لا يمكنه الوفاء به ولا معنى لنذر الايجاب على الوارث بان يقول الله على أن يعتق ورثتي عبدي بعد موتى نعم يصح نذر الوصية والتدبير لكنه ليس من المقام بل هو داخل اما في الوصية أو في التدبير إذ بعد النذر يجب عليه ايجاب الوصية أو التدبير بصيغتهما فلا يكون خارجا عنهما رابعها الشرط الشرط المعلق على الموت في ضمن عقد من العقود أو ابتداء بناء على صحة الشروط البدوية كان يشترط حرية عبده عند موته أو ملكية زيد لماله أو نحو ذلك وحاله حال النذر في الاشكالات المتقدمة ويمكن ان يزاد بأنه يرجع إلى الشرط المجهول والأقوى صحته فيما لم يثبت كونه مشروطا بصيغة خاصة كالملكية والصدقة والحرية ونحوها اما القسم الأول وهو الوصية فاما ان يكون لغير الواجب وهي الوصية التبرعية أو بواجب مالي كالوصية باخراج الخمس والزكاة والحج والكفارات ونحوها أو بواجب بدني كالصلاة والصوم ونحوهما اما الوصية التبرعية فلا اشكال في أنها من الثلث بل لا خلاف فيه الا ما يحكى عن علي بن بابويه ونقل عليه الاجماع مستفيضا أولا متواترا كما قيل بل يمكن تحصيله (أيضا) بضميمة الاجماعات المنقولة والتتبع في الفتاوى في المسألة مع انحصار المخالف فيمن عرفت مع أن مخالفته غير محققة فان عبارته المحكية عنه غير صريحة قال فان أوصى بالثلث فهو الغاية في الوصية وان أوصى بماله كله فهو أعلم بما فعله ويلزم الوصي إنفاذ وصيته على ما أوصى فإنه يمكن ان يكون المراد من قوله وان أوصى بماله كله فهو أعلم انه يرد وصيته إليه ولا يقبل منه سيما بعد قوله فهو الغاية في الوصية مشيرا به إلى الثلث و (ح) يكون قوله و يلزم الوصي إنفاذ وصيته مستأنفا ويمكن حمله على الوصية بالواجب المالي حيث إنه يخرج عن الأصل بلا خلاف والأولى في توجيه كلامه ان (يق) ان مراده صورة الجهل بكون الوصية تبرعية أو لكون ذمته مشغولة و (ح) يحمل على الصحيح وينفذ في تمام المال لاطلاقات أدلة وجوب العمل بالوصية وانه من بدله بعد ما سمعه فإنما اثمه على الذين يبدلونه فلا يكون مراده ان الوصية المعلوم كونها تبرعية (أيضا) تنفذ في تمام المال ويؤيد هذا قوله فهو أعلم بما فعله ونحن وإن لم نوافقه في ذلك ونقول بجواز الرد إلى الثلث ما لم يعلم أن ذلك بسبب من الأسباب الموجبة للاخراج من الأصل كما سيأتي الإشارة إليه الا انه كاف في التوجيه وخروج المسألة عن كونها خلافية وفى الرياض ان هذا التوجيه وإن لم يكن ظاهرا من عبارته فلا أقل من مساواة احتماله

पृष्ठ 3

لما فهموه منها فنسبتهم الخلاف إليه ليس في محله وعليه نبه في التذكرة فلا خلاف (ح) لاحد في المسألة هذا ومما يؤيد عدم ارادته من العبارة المذكورة ما نسب إليه عدم نقل ولده عنه ذلك وتصريحه بعدم جواز الوصية بالزايد عن الثلث من غير إشارة إلى خلاف والده بل عنه في المقنع انه روى عن الصادق (ع) انه سئل عن رجل أوصى بماله في سبيل الله عز وجل فقال اجعله إلى من أوصى له به وان كان يهوديا أو نصرانيا فان الله عز وجل يقول فمن بدله بعد ما سمعه فإنما اثمه على الذين يبدلونه ان الله سميع عليم ثم قال عقيب ذلك ماله هو الثلث لأنه لا مال للميت أكثر من الثلث وكيف كان فخلافه غير ثابت وعلى فرضه غير قادح في دعوى الاجماع الذي مداره على الكشف عن رأي الإمام (ع) وهو حاصل مع مخالفته في مثل هذا المسألة ويدل على المطلب مضافا إلى ما ذكر النصوص المستفيضة أو المتواترة التي يمنعنا عن ذكرها وضوح المسألة إلى الغاية نعم بإزائها نصوص اخر ربما يكون (؟) الخروج من الأصل كخبر عمار الرجل أحق بماله ما دام فيه الروح ان أوصى به كله فهو جايز وخبر ابن عبدوس أوصى رجل بتركته متاع وغير ذلك لأبي محمد (ع) فكتبت إليه (ع) رجل أوصى إلى بجميع ما خلف لك وخلف ابنتي أخت له فرأيك في ذلك فكتب إلى بع ما خلف وابعث به إلى فبعت وبعثت به إليه فكتب إلى قد وصل والرضوي فان أوصى بماله كله فهو أعلم بما فعله ويلزم الوصي إنفاذ وصيته على ما أوصى به لكنها قاصرة عن المقاومة للاخبار السابقة المعمول عليها عند الطائفة مع تأيدها بالاجماعات المنقولة بل المحصل مضافا إلى أن الرضوي غير ثابت الحجية بل لم يثبت كونه خبرا مع احتماله ما نزلنا عليه كلام الصدوق فيخرج عن محل الكلام وخبر ابن عبدوس قضية في واقعة غير معلوم الوجه فيحتمل ان يكون من جهة إجازة الوارث ويحتمل ان يكون من باب كون الوارث مخالفا يمكن منعه عن الإرث ويحتمل ان الإمام (ع) طلب المال لاخذ الثلث ورد الباقي ويحتمل ان يكون ذلك اخذه من باب الولاية بصغر الوارث أو جنونه ويحتمل اختصاص (ع) بهذا الحكم إلى غير ذلك واما خبر عمار فيحتمل ان يكون المراد من المال فيه الثلث بقرينة غيره من الاخبار الصريحة في ذلك ويحتمل ان يكون المراد صورة التنجيز فيخرج عن فحل البحث ويحتمل ان يكون المراد من الجواز ما لا ينافي التوقف على إجازة الوارث إلى غير ذلك من الحامل التي يجب تطبيق هذه الأخبار عليها بعد ما عرفت من الاخبار الواضحة المفاد ثم مقتضى اطلاق النصوص ومعاقد الاجماعات عدم الفرق في الخروج من الثلث بين ما إذا كان للموصى وارث وما إذا لم يكن له وارث سوى الإمام (ع) لكن عن الشيخ والصدوق الحكم بنفوذ الوصية بتمام المال في الصورة الثانية الرواية السكوني عن جعفر (ع) عن أبيه (ع) انه سئل عن الرجل انه يموت ولا وارث له ولا عصبة فقال يوصى بماله حيث شاء في المسلمين والمساكين وابن السبيل فان ظاهره انه لو أوصى يكون نافذا في تمامه وخبر محمد بن أحمد بن عيسى قال كتب إليه محمد بن إسحاق المتطيب وبعد أطال (أيضا) بقاك يا سيدنا انا في شبهة من هذه الوصية التي أوصى بها محمد بن يحيى بن رياب وذلك أن موالي سيدنا وعبيده الصالحين ذكروا انه ليس للميت ان يوصى إذا كان لها له ولد بأكثر من ثلث ماله وقد أوصى محمد بن يحيى بأكثر من النصف مما خلف من تركته فان وأي سيدنا ومولانا أطال الله بقائه ان يفتح غياهب هذه الظلمة التي شكونا ويفسر ذلك لنا نعمل عليه (انش) فأجاب ان كان أوصى بها من قبيل ان يكون له ولد فجايز وصيته وذلك أن ولده ولد من بعده فإنه يدل على أنه لو لم يكن له ولد ينفذ وصيته من تمام المال ولا ينافيه وجوب طرح ما تضمنه من النفوذ على تقدير تولد الولد بعد الوصية هذا ويمكن ان يؤيد بان مقتضى عمومات الوصية وجوب النفوذ مطلقا والأخبار الدالة على التراد إلى الثلث لا تشمل مثل المقام مما لا يكون حيفا وظلما على الوارث فلاستغنائه (ع) عن ذلك هذا مع امكان ان يدعى ان ما دل من الأدلة على كونه (ع) وارث من لا وارث له انه يرث مالا ضايعا لا محل له فالمراد من الجواز فيه ليس هو النفوذ بل عدم الكراهة حيث إن الوصية بما زاد عن الثلث مكروهة فابعد دليل على عدم الكراهة إذا لم يكن له ولد حال الوصية فتدبر صلى الله عليه وآله إلى فلا يشمل المقام مما أوصى به الميت وعين له محللا خاصا والجواب اما عن الخبرين فهما وان كانا أخص من المطلقات الدالة على الرد إلى الثلث الا انهما لا يقاومانها لان كثرة هذه الاطلاقات وعدم الإشارة إلى التقييد في شئ منها يصير كالنص في التعميم خصوصا إذا كان بمثل هنا العبارة الميت لا مال له الا الثلث مع أنه يحتمل ان يكون المراد من المال في خبر السكوني الثلث ويمكن حمله على الاذن من الإمام (ع) لأنه هو الوارث فليس من باب بيان الحكم الكلى واما الخبر الآخر فلا يمكن العمل به بظاهره وهذا مؤمن قوى له بل نقول إذا طرحنا التفصيل بين الولد قبل الوصية والولد بعدها فلا يبقى دلالته فيه على حكم من لا ولد له مع أن المدار ليس على الولد بل على الوارث كائنا من كان وكيف كان فهذا الخبر مخالف لما ذكراه نعم حكى في الوسائل عنهما العمل بظاهره لكن الحكاية قوله لامكان دعوى كونه خلاف الضرورة من المذهب ويمكن ان (يق) ان المراد من الخبر جواز الوصية من غير كراهة إذا لم يكن له ولد حال الوصية والكراهة إذا كان له ولد (فالمراد من الجواز فيه ليس هو النفوذ بل عدم الكراهة حيث إن الوصية بما زاد عن الثلث مكروهة فالمنبر دليل على عدم الكراهة إذا لم يكن له ولد حال الوصية فتدبر ص ص ص) ثم إنه لا فرق بين الوصية التمليكية والعهدية في ذلك بناء على جعل الثاني من الوصية (أيضا) وعدم اختصاصها بالتمليكية كما هو الحق بل هو أولى في صدق الوصية عليه لغة كما لا يخفى والا فيكون الثانية قسما مستقلا وعلى أي حال لا اشكال في خروجه من الثلث كالأول فالوصية بالعتق والابراء والوقف والصدقة ونحوها مثل التمليك بعد الموت وهذا واضح جدا بل وكذا الحال في الايصاء إذا استلزم تضرر الوارث بأزيد من الثلث كما إذا أوصى إلى رجل بالتصرف في ماله أو جعل فيما على أطفاله وعين له أجرة زايدة على ما يستحق فان الزيادة تخرج من الثلث هذا واما لو أوصى بالتصرف في جميع أمواله على وجه المعاوضة بما لا يستلزم الاصرار على الوارث فهل هو نافذ في تمام المال أو في خصوص الثلث وجهان مبنيان؟ على أن المدار على خصوص ما يكون مضرا بحال الوارث من حيث المالية لو ليس للموصى الا التصرف في ثلث ماله وسيأتي الكلام في ذلك (انش) واما الوصية بالواجب المالي كالدين والخمس والزكاة والكفارات

पृष्ठ 4

والحج ونذر الصدقة أو الحج أو الزيارات ونحوها فلا خلاف في خروجها من الأصل في الجملة بل عن الغنية دعوى الاجماع عليه ويظهر من بعضهم انه من المسلمات كالسيد في الريا (ض) وصلى الله عليه وآله (ك) وغيرهما ممن ناقش في خروج الحج النذري من الأصل بأنه ليس من الواجب المالي ردا على من استدل على كونه من الأصل بذلك حيث يظهر منهم مفروغية الحكم في الواجب الا إلى نعم عن الكفاية تخصيص ذلك بالحج والزكاة الواجبين قال والحجة في غيرهما غير واضحة لكنه نسب التعميم إلى الأصحاب كافة وكيف كان لا ينبغي التأمل والاشكال في خروج الدين من الأصل بل هو ضروري المذهب ويدل عليه الآية والنصوص سواء كان مالا أو عملا في الذمة كما إذا اجر نفسه لايجاد عمل في الخارج وان كان مثل الصوم والصلاة فمات قبل الايجاد فإنه يجب اخراجه من صلب ماله إذا لم يتعلق الغرض بالمباشرة والا فيبطل الإجازة ويكون عليه الأجرة المسمى إذا اخذها وكذا لا اشكال في مثل الخمس والزكاة إذا قلنا بتعلقهما بالذمة أو تلفت العين وتعلقا بذمة الميت بل هما دين حقيقة واما إذا قلنا بتعلقهما بالعين وكانت موجودة فيتعلق بها حق صاحبهما وكذا لا اشكال في حجة الاسلام وعليه الاجماع محصلا ومنقولا مستفيضا ولا ينوط ذلك بكونه من الواجب المالي بل لو ناقشناها في ذلك (أيضا) كان خارجا من الأصل ويدل عليه بعد الاجماع النصوص الكثيرة المصرحة بذلك منها حسن الحلبي عن الصادق ع يقضى عن الرجل حجة الاسلام من جميع ماله ومنها خبر سماعة عنه (ع) عن الرجل يموت ولم يحج حجة الاسلام ولم يوص (أيضا) وهو موسى قال يحج عنه من صلب ماله لا يجوز غير ذلك ومنها حسنة معاوية بن عمار قلت له رجل يموت وعليه خمسمأة درهم من الزكاة وعليه حجة الاسلام وترك ثلاثمائة درهم وأوصى بحجة الاسلام قال يحج عنه من أقرب ما يكون ويرد الباقي في الزكاة ومثلها ما عن الشيخ في (يب) عن أبي عبد الله (ع) في رجل مات وترك ثلاثمائة درهم وعليه من الزكاة سبعمائة درهم فأوصى ان يحج عنه قال يحج عنه من أقرب المواضع ويجعل ما بقي في الزكاة ومنها صحيح علي بن رباب عن الصادق (ع) في رجل أوصى ان يحج عنه حجة الأسلم فلم يبلغ جميع ما ترك الا خمسين درهما قال يحج عنه من بعض المواقيت التي وقت رسول الله ص من أقرب ومنها صحيح الحلبي عن أبي الحسن (ع) وان أوصى ان يحج عنه حجة الاسلام ولم يبلغ ماله ذلك فليحج عنه من بعض المواقيت إلى غير ذلك من النصوص المتفرقة في الأبواب واما في بقية الواجبات المالية فنقول يمكن ان يستدل على كونها من الأصل مضافا إلى ظهور الاجماع المؤيد بالشهرة والاجماع المنقول عن الغنية و الكفاية بصدق الدين عليها عرفا إذ ليس المناط فيه الا كونه مطلوبا مال أو عمل سواء كان الطالب هو الله أو غيره غاية الأمران الأول يسمى دين الله والثاني دين الناس و (ح) فيشمله عموم ما دل على وجوب كون الدين من الأصل والانصراف إلى دين الناس ممنوع هذا مع امكان دعوى صدق دين الناس على مثل نذر الصدقة واعطاء شئ للفقراء أو العلماء أو شخص معين من أحد الأصناف وكذا الكفارات فعلى فرض تسليم عدم صدقه بالنسبة إلى الحج والزيارات ونحوهما لا يسلم ذلك فيما ذكروا مع الاغماض عن ذلك يمكن ان يدعى تنقيح المناط في الدين إذ بعد اشتغال ذمته بما حق الناس أو حق الله واما ما ديته بماله الذي هو أولى به من وارثه يجب التأدية ولذا يصرف ديته في دينه لأنه أولى به من غيره والحاصل ان ماله الذي كان له في حياته انما ينتقل إلى وارثه من جهة انه كأنه هو وانما يصرف في دينه من جهة أولويته بماله مع حاجته إليه وهو صرفه في دينه وابراء ذمته فينبغي ان يكون كذلك بالنسبة إلى غير الدين عما يكون فيه مناطه (فت) هذا مضافا إلى التعليل في بعض الأخبار كقول الصادق ع في حسنة معاوية بن عمار في رجل توفى وأوصى ان يحج عنه قال إن كان ضرورة فمن جميع المال انه بمنزلة الدين الواجب وان كان قد حج فمن ثلثه فان الظاهر منه ان كل ما هو بمنزلة الدين يخرج من الأصل ومن المعلوم ان جميع الواجبات المالية يصدق عليها هذا التنزيل عرفا ودعوى أنه ليس في مقام اعطاء القاعدة بل غرضه انشاء الحكم بالمنزلة في خصوص الحج كما ترى وكذا دعوى عدم صدق المنزلة عرفا بالنسبة إلى الواجبات المالية ويمكن ان يستدل (أيضا) بقوله صلى الله عليه وآله في خبر الخثعمية ان دين الله أحق بالقضاء يقضى فان مقتضى أحقية دين الله بالقضاء امر دين الناس كونه مثله في الخروج من الأصل والا فلو كان عليه دين الناس ودين الله أيضا واخرج الأول من الأصل دون الثاني يكون منافيا لكونه أحق منه حيث إنه اخرج وقضى دونه فان قلت إن ما ذكرت انما يتم إذا صدق على المذكورات انها دين الله وهو يتوقف على ثبوت كونها مثل الدين مما له جهة وضعية زائدا على وجوبها فمجرد وجوب شئ وان كان ماليا لا يجعله دينا وفى مثل حجة الاسلام قد ثبت جهة الوضعية واشتغال الذمة به على نحو الديون مع قطع النظر عن حيثية التكليف ولم يثبت ذلك في المذكورات ولا يمكن اثباته (أيضا) قلت سلمنا توقف صدق الدين على ثبوت الوضعية وان مجرد التكليف لا يكفى في ذلك لكن نقول إن هذا المعنى متحقق في المذكورات إذ المفروض اشتغال الذمة بها ولذا يجوز التبرع بأدائها ويصح مع الوصية وكفاية الثلث لها فليست تكليفا محضا والا وجبت سقوطها بمجرد الموت وعدم القدرة على الامتثال نعم لو شك في بعض الموارد انه كذلك أولا لا يلحقه الحكم ثم إنه لا فرق في الواجب المالي بين ان يوصى به أولا فعلى التقديرين يخرج من صلب المال ودعوى أنه على الأول يشمله عموم ما دل على أن الوصية من الثلث مدفوعه بمنع الشمول للمقام بل هو مختص بما كان للوصية مدخلية في الاخراج بحيث لولاها لم يخرج فلا يشمل المقام فتحصل ان جميع الواجبات المالية خارجة من الأصل على تقديري الوصية وعدمها ومنها الحج المنذور فهو (أيضا) كذلك وكذلك الزيارة المنذورة من بعيد فالمراد بالواجب المالي ما توقف نوعا على بذل المال ولذا ذهب (المش) إلى اخراج الحج المنذور من الأصل وعن المدارك اسناده إلى قطع الأكثر وعن كاشف اللثام نسبته

पृष्ठ 5

إلى قطعهم واستدلوا على ذلك بكونه من الواجب المالي ولكن ناقشهم في (ك) بأنه ليس كذلك إذ ليس بذل المال داخلا في ماهيته ولا من ضرورياته و توقفه عليه في بعض الصور كتوقف الصلاة عليه على بعض الوجوه كما إذا احتاج إلى شراء الماء أو استيجار المكان والسائر مع القطع بعدم وجوب قضائها من التركة قال وذهب جمع من الأصحاب إلى وجوب قضاء الحج من الثلث ومستنده غير واضح وبالجملة النذر انما تعلق بفعل الحج مباشرة وايجاب قضائه من الأصل أو الثلث يحتاج إلى دليل وتبعه إلى دليل وتبعه على ذلك كاشف اللثام وسيد الرياض ويمكن ان (يق) يكفى في صدق كونه واجب ماليا ودينا ماليا إلهيا كونه موقوفا على بذل المال عادة ونوعا بخلاف مثل الصلاة فعلى هذا يشمله ما دل على خروجه من الأصل ان خصصناه بالواجب المالي نعم ذهب جماعة من الأصحاب كأبي علي والشيخ في (يب) و (ط) وابني سعيد في الجامع والمعتبر إلى خروجه من الثلث وإن لم يوص به لصحيح ضريس سئل أبا جعفر (ع) عن رجل عليه حجة الاسلام ونذر نذرا في شكر ليحجن رجلا إلى مكة فمات الذي نذر قبل أن يحج حجة الاسلام ومن قبل أن يفي بنذره قال إن ترك مالا يحج عنه حجة الاسلام من جميع المال واخرج من ثلثه ما يحج به رجلا لنذره وقد وفى بالنذر وإن لم يترك مالا الا بقدر ما يحج به حجة الاسلام حج عنه بما ترك ويحج عنه وليه حجة النذر انما هو مثل دين عليه وصحيح ابن أبي يعفور سئل الصادق (ع) عن رجل نذر الله ان عافى الله ابنه من وجعه ليحجنه إلى بيت الله الحرام فعافى الله الابن ومات الأب فقال (ع) الحجة على الأب يؤديها عنه بعض ولده قال هي واجبة على ابنه الذي نذر فيه فقال هي واجبة على الأب من ثلاثة أو يتطوع ابنه فيحج عن أبيه وصحيح مسمع ابن عبد الملك عن الصادق (ع) قلت لأبي عبد الله (ع) كانت لي جارية حبلى فنذرت لله تعالى ان هي ولدت غلاما ان أحجه أو أحج عنه فقال إن رجلا نذر لله في ابن له ان هو أدرك ان يحجه أو يحج عنه فمات الأب وأدرك الغلام بعد فاتى رسول الله صلى الله عليه وآله فسأله عن ذلك فامر رسول الله صلى الله عليه وآله ان يحج عنه مما ترك أبوه وهذه الأخبار كما ترى أجنبية عن مدعاهم فإنها واردة في نذر الاحجاج وهو واجب مالي بلا اشكال والاستدلال بفحواها فرع العمل بها في موردها والظاهر عدمه فلا بد من طرحها أو تأويلها بما عن (لف) من حمل الصحيحين الأولين على النذر في فرض الموت بناء على كون المنجزات من الثلث ويمكن حمل الثالث (أيضا) عليه أو بما عن منتقى الجمان من حملهما على الندب المؤكد الذي قد يطلق عليه الواجب ولعله لعدم ظهورهما بل الثالث (أيضا) في الموت بعد التمكن من النذر بل يمكن دعوى ظهور الجميع في الموت قبل الوجوب فلا يبعد إرادة الندب المؤكد إذ يشترط في الوجوب استقرار الحج في ذمته كما يأتي لإشارة إليه فلا يمكن بمجرد هذه الأخبار رفع إليه عن مقتضى القاعدة من الخروج عن الأصل ان قلنا بكونه واجبا ماليا ومن عدم الخروج أصلا إن لم نقل الا إذا أوصى فلا وجه للحكم بالخروج من الثلث مع عدم الوصية والأقوى ما عرفت أولا من الخروج من الأصل سواء أوصى أو لم يوص نعم يمكن المناقشة في ذلك باطلاق الخروج من الثلث مع الوصية فيما عدا حجة الاسلام في صحيحة معاوية بن عمار عن أبي عبد الله (ع) ثم قال سئلته عن رجل مات وأوصى ان يحج عنه قال إن كان صرورة حج عنه من وسط المال وان كان غير صرورة فمن الثلث وحسنته المتقدمة فان ظاهرهما الفرق بين حجة الاسلام وغيرها ولكن يمكن دعوى ظهور إرادة الحج الندبي فيكون من الوصية التبرعية لا أقل من الشك فالقاعدة محكمة مع أن التعليل في ذيل الحسنة يدور بداره التعميم والتخصيص على ما بين في محله فلا اشكال من جهتهما (أيضا) واما الواجب البدني كالصلاة والصوم ونحوهما في غير الاستيجار بين إذ هما من الواجبات المالية كساير الاعمال الواجبة بالاستيجار كما أشرنا إليه انفا فالمعروف بينهم خروجه من الثلث إذا أوصى به وعدم الخروج أصلا مع عدم الوصية وعن الدروس و (كرى) وجامع المقاصد عن بعضهم انه (أيضا) يخرج من الأصل كالمالي وهو (ظ) (المح) في (فع) و (يع) بل حكى عن (ظ) الغنية و (ئر) وغيرها مما طلق فيه الواجب الخارج من الأصل من غير تقييد بالمالي وربما (يق) وان هذا الاطلاق موجود في عشرة كتب أو أكثر ونفى عنه البأس في محكى الدروس وفى الجواهر المتجه ان ينعقد اجماع على خلافه الحاقه بالواجب المالي في الاخراج من صلب المال إذا لم يكن له ولى يخاطب بما يفوت المولى عليه من صوم أو صلاة و (؟) هو به ما لم يوص الميت باخراجه من ثلثه قلت وما ذكره هو الأقوى والاجماع غير متحقق بعد ما عرفت من الاطلاق في كثير من الكتب ونفى البأس عنه في الدروس ونقله عن بعضهم فلا بد من الرجوع إلى ما تقدم في الواجب المالي من صدق الدين وان دين الله أحق ان يقضى والتعليل في حسنة معاوية المتقدمة نعم إذا كان له ولى مخاطب به فلا يكون دينا عليه بل هو دين على الولي فلا يجب الاخراج من ماله وان أوصى به يكون من الوصية التبرعية بقي هنا أمور الأول بناء على القول بخروج غير المالي (أيضا) من الأصل لا اشكال فيمن وجب عليه الحج وهو من أهل مكة واما بناء على الفرق بين الواجب المالي وغيره فهل هو ملحق بالمالي أو بغيره حيث إنه لم يحتج إلى بذل المال في حق الميت الظاهر الأول اما لأنه (أيضا) مالي حيث إنه يحتاج إلى أجرة الدابة وثمن الأضحية واما لاطلاق أدلة كون حجة الاسلام من الأصل ومنع الانصراف إلى الآفاقي الثاني إذا نذر فعلا من أفعال الخير بحيث كان عليه كلى فعل الخير مخيرا بين مثل العتق والصوم والصلاة والصدقة ونحوها فمات فبناء على عدم الفرق بين المالي وغيره لا اشكال وبناء على الفرق هل يجب الاستيجار ويكون من الأصل على فرض الوصية أولا الأقوى الثاني لعدم صدق اشتغال ذمته بواجب مالي لأنه ليس عليه الا الكلى ولا يكون من الواجب المالي وان كان بعض افراده ذلك واما لو كان عليه كفارة مخيرة بين الصوم والاطعام والعتق وأوصى بالعتق أو الاطعام فعلى التحقيق في التخيير الشرعي من وجوب الكل عليه تخيير الا الواجب حد لا بعينه أو معينا عند الله يصدق انه أوصى بواجب مالي وعلى القول بكون الواجب هو الكلى أو الواحد لا بعينه أو معينا لا يكون من الأصل لعدم الصدق ولكن يشكل بان لازم ذلك جواز الاخراج من الأصل على فرض عدم الوصية أيضا وهو مشكل الا ان يق بالالتزام به أيضا لأنه

पृष्ठ 6

مقتضى القاعدة بعد صدق كون ذمته مشغولة بالواجب المالي غاية الأمر انه يجوز للوصي أو الوارث اختيار الواجب الغير المالي وابراء ذمته فيسقط وجوب اخراج المالي و ح فيتعين عليهم اختيار الواجب المالي بمعنى انه هو الذي يتعلق بماله لكن لهم تقويت الموضوع بابراء ذمته منه بان يأتوا بالبدني فالواجب هو الأول والثاني مسقط بالنسبة إليهم وان كان طرفا للتخيير بالنسبة إلى الميت نظير كون الحاضر مكلفا بالصوم وجوبا عينيا مع جواز اسقاطه باختيار السفر فإنه ليس مخيرا بين الصوم والسفر بل الثاني مسقط للتكليف العيني فان قلت مقتضى كون الميت مخيرا كون الوصي والوارث أيضا كذلك فلهم يختاروا العتق يخرجوه من الأصل وان يختار والصيام ولا يخرجوه أصلا فلا وجه لكونه واجبا عليه مخيرا وتعينه بالنسبة إليهم قلت لا معنى للتخيير بالنسبة إليهم إذ يرجع إلى كونهم مخيرين بين الفعل والترك فبالنسبة إلى الميت لما كان الجميع واجبا كان الصوم طرفا للتخيير واما بالنسبة إليهم فالمفروض عدم وجوبه فلا يبقى التخيير بحاله ولا معنى لوجوب اخراج الصوم أيضا بعد فرض اختصاص الوجوب بالواجب المالي فلا يبقى الا ان يق بوجوب خصوص المالي وكون البدني مسقطا ومع عدمه اما ان يق بوجوب البدني أيضا وهو خلاف الفرض أو يق بعدم وجوبه أصلا ولا معنى لبقاء التخير و ح ولا ينافي ما ذكر ما كون ذمة الميت مشغولة بعد الموت أيضا على نحو التخيير فانا نقول إن الواجب التخييري بالنسبة إليه يتعين بعض أطرافه للاخراج لصدق الدين عليه دون الطرف الآخر لعدم الصدق ولكن لا يخرج الاخر عن كونه مبرء للذمة ومسقطا للواجب على فرض اختياره سواء أتوا به تبرعا أو بالاستيجار هذا كله بناء على كون الواجب كل واحد من الأطراف وان نحو الوجوب التخييري غير نحو الوجوب العيني لأنه مشوب بجواز الترك إلى بدل واما على الأقوال الأخر فقد عرفت أنه لا يجب شئ مع عدم الوصية ويخرج من الثلث على فرضهما سواء أوصى بالمالي أو بغيره ويحتمل بعيد ان يق انه لو اختار البدني يخرج من الثلث ولو اختار المالي يخرج من الأصل ولكنه كما ترى بل الأقوى انه من الثلث مطلقا بناء على سيار الأقوال على القول بالفرق بين المالي والبدني الثالث إذا أوصى بكلي يتفاوت افراده في القيمة أو كان الواجب عليه الخارج من الأصل كذلك فهل يتخير الوصي في الافراد ما دام الثلث وافيا في الأول وما دام المال موجودا في الثاني أولا بل يتعين أقلها قيمة أو يؤخذ بالمتعارف وجوه وذلك كما إذا كان الواجب عليه أو الموصى به عتق رقبة وكان افرادها مختلفة القيمة وفرض الكلام فيما إذا لم يجعل الامر بيد الوصي وبنظره في صورة الوصية وإلا فلا اشكال في جواز اختيار الفرد الكثير القيمة ما دام الثلث متحملا والمسألة سيالة في غير المقام أيضا كالكفر ونحوه مما يحتاج إليه في الميت تجهيزه فهل يجوز اختيار الكفر الثمين مع عدم رضا الوارث أو كونه صغيرا أو مجنونا أولا وكذا الكلام بالنسبة إلى رعاية المستحبات في ذلك العمل كما إذا أوصى بالصلاة فيجئ الكلام بالنسبة إلى الأذان والإقامة وسيار المستحبات إذا احتاج إلى زيادة أجرة و كما في مستحبات الكفن والأوجه في المقام هو الاقتصار على أقل الافراد وأقل الواجب لأنه مقتضى مطلوبية الكلى فليس للوصي أو الولي أو الحاكم الشرعي اجبار الوارث على الأزيد والمفروض عدم جعل امر التعيين بيده ليكون مخيرا في الافراد ومجرد صدق الكلى على كل واحد من الافراد لا ينفع في ذلك نعم لا يجب اختيار الافراد النادرة الغير المتعارفة مثل العبد المسن المريض القريب إلى الموت الذي يكونه قيمته قليلة في الغاية نعم في مسألة التكفين ونحوه يمكن ان يدعى كون الامر بيد الولي من جهة الاطلاقات والأدلة الدالة على استحباب بعض القطع وكذا في مقام يكون كذلك فان الظاهر كما كل اعترف به في الجواهر ان نحو ذلك من المستحبات المالية التي خوطب بها الولي نظير استحباب خروج الزكاة من مال الطفل ولذا أطلق جملة من الأصحاب كون الكفن من أصل التركة نعم قيده في التذكرة بالواجب منه فيظهر منه ان المندوب يحتاج إلى رضا الوارث وبه صرح في المعتبر وجامع المقاصد والأقوى ما عرفت من أن الظاهر من الأدلة تعلق حق الميت بمقدار الكفن بالنسبة إلى الواجبات على وجه الوجوب وبالنسبة إلى المستحبات على وجه الاستحباب وان المخاطب والمكلف هو الولي ولازم جواز اختيار الفرد الكثير القيمة على اشكال فيه إذا لم يكن مما يستحب اختياره وهذا بخلاف المقام حيث إن هذا المعنى غير متحقق فيه فليس الا وجوب ابراء ذمته الميت من الواجب الذي يكونه دينا أو بمنزلة الدين عليه فلا يستفاد تخيير ولا تعلق حق الا بمقدار الكلى بما هو كلى فلا يلزم الوارث الا بأقل الافراد قيمة بل الظاهر أن الحال كذلك لو كان ما وجب عليه مما يكون فيه التخيير الشرعي كخصال الكفارة فلا يجوز إلزام الوارث بأكثرها قيمة وان كان كل منها يصدق عليه انه واجب عليه بالخصوص بناء على التحقيق من كون كل واحد منها واجبا بالوجوب التخييري وذلك لعدم ثبوت التخيير بالنسبة إلى غير الميت في اختيار تلك الخصال بل الواجب استيجار أحدها تفريغا لذمته وهذا لا ينافي كون الأكثر قيمة محتاجا إلى رضا الوارث الرابع لا اشكال في أنه يعتبر في وجوب اخراج الواجب عن ماله وكونه من الأصل ان يكون ذلك ثابتا في ذمته حال موته و هذا موقوف على استقرار ذلك الواجب عليه ويتوقف ذلك على مجئ زمان الفعل وهو مستجمع للشرائط ففي مثل النذر يعتبر ان يكون حيا إلى زمان حصول المعلق عليه إذا كان نذره معلقا ومجئ زمان الفعل إذا كان موقتا وكان مع ذلك قادرا على الاتيان بالنذور فمات قبل الاتيان و الا فلو مات قبل حصول المعلق عليه أو قبل مجئ الوقت أو قبل التمكن لم يستقر في ذمته ولا يكون دينا عليه فلا يخرج من ماله وفى مثل الصلاة تعبير ان يكون تاركا لها مع دخول الوقت ومضى مقدار الصلاة وفى مثل الصوم يعتبر دخول الشهر عليه وهو متمكن من الفعل فلو كان مريضا ولم يبرأ منه لم يجب القضاء وكذا لو برء ولم يتمكن من القضاء حتى مات نعم لو مات مسافرا وجب القضاء وفى حجة الاسلام يعتبر بقائه مستطيعا إلى اخر زمان الحج فلو مات في العام الأول قبل اخر الوقت أو زوال استطاعته كذلك لم يستقر وهذا هو المعروف فيما بينهم وهو مقتضى القاعدة أيضا وربما يحكى عن التذكرة

पृष्ठ 7

انه يكفى مضى زمان يمكن فيه تأدى الأركان خاصة ولا وجه له وقد يحكى عنه كفاية مضى زمان يمكنه فيه الاحرام ودخول الحرم ويحكى عن بعضهم كفاية ذلك أن زالت الاستطاعة بالموت ولا وجه له أيضا وكفاية عن الميت لو كان أحرم ودخل الحرم ثم مات انما هو بدليل خاص فلا دلالة فيه على أن ذلك معيار الاستقرار وإن لم يتلبس فعلا هذا وربما يمنع اعتبار الاستقرار في الحج أصلا وانه لو استطاع مالا ثم مات ولو في العام الأول قبل مضى الوقت وجب القضاء من ماله لاطلاق بعض الأخبار كصحيحة ضريس في رجل خرج حاجا حجة الاسلام فمات في الطريق قال إن مات في الحرم فقد أجزأت عنه حجة الاسلام وان مات دون الحرم فليقض عنه وليه حجة الاسلام وصحيحة العجلي عن رجل خرج حاجا ومعه حمل ونفقة وزاد فمات في الطريق فقال ع ان كان ضرورة ثم مات في الحرم فقد أجزء عنه حجة الاسلام وان كان مات وهو ضرورة قبلان يحرم جعل حمله وزاده ونفقته وما معه في حجة الاسلام ومال إلى هذا القول جماعة كص ك وخيره و المفاتيح وشرحه والمستند وربما ينسب إلى الشيخين وألمح ولا ريب في كونه خلاف القول عدو الصحيحان غير صريحين بل ولا ظاهرين إذ يحتمل قريبا ان يكون ذلك لأجل استقرار الحج في ذمته وربما حملا على الندب ثم بناء على العمل بهما ينبغي الاقتصار على موردهما فلا يتعدى إلى من لم يخرج حاجا أصلا فهما أخص من المدعى وتمام الكلام في تشخيص الصغرى في مجالسها والغرض الإشارة إلى أن المعتبر فعلية الاشتغال حين الموت وانه بمقتضى القاعدة منوط بثبوت التكليف الفعلي مع اجتماع الشرائط وفواته الا ان يثبت من الخارج ثبوت القضاء مع عدمه أيضا الخامس إذا كان على الميت واجب فهل يجب عليه الوصية به الظاهر و (؟) أحد الامرين من الاعلام أو الايصاء إذا كان مما يخرج عن الأصل لأن المفروض انه مع عدم الوصية أيضا يجب الاخراج ووجوب خصوص الوصية إذا لم يكن كك بان كان واجبا غير مالي وقلنا بعدم خروجه من الأصل والوجه في الوجوب انه مقتضى القاعدة العقلية من وجوب الخروج عن عهدة ما في الذمة بعد ثبوته فيها على ما هو المفروض وكونه تكليفا مباشريا حال الحياة والمفروض عدم القدرة بعد الموت لا ينافي ذكرنا وذلك لان ذمته مشغولة بدين للناس أو لله على ما هو المفروض إذ المفروض ان له جهة وضعية فلا ينافي موته لبقائه في ذمته ويمكنه الخروج عن العهدة فيجب عليه التفريغ بل يمكن ان يق ان ذلك من قبيل تعدد المطلوب بمعنى انه يب عليه الاتيان بالفعل مباشرة ومع عدم امكانه كما في حال موته فيجب عليه تحصيل ذلك الفعل في الخارج ولو بالأمر بالاستيجار ويمكن ان يستدل على الوجوب مضافا إلى ما ذكرنا بقوله ع الوصية حق على كل مسلم ومسلمة وربما يق بعدم الوجوب للأصل خصوصا إذا لم يكن مقصرا في فوات التكليف ولعل النظر إلى غير مثل دين الناس فإنه لا ينبغي التأمل في وجوب السعي في أدائه باعلام أو وصية أو نحو ذلك هذا كله إذا كان له مال يمكن تفريغ ذمته منه واما مع عدمه فهل بحسب الاعلام لاحتمال تبرع متبرع أولا وجهان السادس إذا أوصى بواجب يخرج من الأصل وعلم الوارث بكونه في ذمته فلا اشكال واما إذا لم يعلم ذلك الامن قبل وصيته فهل يخرج من الأصل بمجرده أو يلحق بالاقرار في مرض الموصى فتأتي فيه الأقوال الآتية وجهان والظاهر الأول للشك في شمول أدلة الاقرار لمثل المقام الذي ليس من الاقرار ابتداء بل هو انشاء للوصية وكونه اقرار ضمني هذا إذا كان الواجب مما يتعلق بحق الناس كالخمس والزكاة والكفارات واما إذا كان مثل الصوم والصلاة فلا ينبغي الشك في عدم لحوقه بالاقرار وتمام الكلام في أن مفاد أدلة الاقرار أي مقدار وهل يشمل المقام أولا سيأتي انش السابع لو أوصى بواجب من جهة اعتقاده اشتغال ذمته به و كان الوارث معتقدا لخطئه في ذلك وانه ليس عليه شئ فهل يجب الاخراج من الأصل بناء عليه أولا بل يخرج من الثلث لأنه راجع إلى التبرعية باعتقاد الوارث أولا يجب اخراجه أصلا لان أصل الوصية مبنى على اعتقاد خطاء فلا اعتبار بها وجوه وهذه المسألة نظير مسألة وجوب القضاء على الولي فيما إذا اختلف اعتقاده واعتقاد الميت والحق ان يق ان علم بخطاء الميت في هذا الاعتقاد فلا يجب شئ وان ظن ذلك اجتهادا أو تقليدا فالمدار على اعتقاد الميت ان رجع إلى الاختلاف في الاجتهاد في الحكم الشرعي وذلك لان ظنه الحاصل من الاجتهاد أو التقليد حجة شرعية ومقتضاه كونه مشغول الذمة وظن الوارث أيضا وان كان كذلك ومقتضاه عدم الشغل الا انه لا يعتبر الا بالنسبة إلى نفسه ولا يثمر في حق الغير وان كان ناظرا إلى الواقع وهو لا يتفاوت بالنسبة إلى الاشخاص لان القدر المسلم من اعتباره انما هو في حتى نفسه لا في حق الغير إذ بالنسبة إليه معارض بالمثل لان كلا من الظنين يشمله أدلة الاعتبار وإذا كان كل منهما معتبرا في محله وفى حق صاحب فلازمه كون الميت مديونا شرعا فلا بد من ابراء ذمته واخراج دينه من الأصل وكذلك الحال إذا كان الاختلاف راجعا إلى الموضوعات لكن كان الظن فيها حجة شرعا فان المتبع اعتقاده نعم لو لم يكن كك بان اعتقد الميت من جهة اجتهاده في الموضوعات وظن الوارث خلافه فحاصله انه يرجع إلى الشك في وجوب شئ عليه وعدمه مع عدم الدليل الشرعي والحق في المقام عدم الوجوب لأنه راجع إلى الشبهة المصداقية ولا يجوز التمسك بالعمومات فيها هذا إذا كانت الوصية مقيدة بان يظهر منها انه لولا اعتقاد الوجوب لما أوصى بشئ والا فيعتبر من الثلث فت والثامن هل الأصل في الوصية الزائدة عن الثلث النفوذ الا ان يعلم كونها تبرعية أو الأصل الرد إلى الثلث والتوقف على الإجارة الا ان يعلم كونها بواجب وجهان أو قولان فلو قال أعطوا فلانا بعد وفاتي كذا واحتمل كونه تبرعا ودينا أو زكاة أو خمسا أو نحو ذلك فعلى الأول يعمل به وان زاد عن الثلث دون الثاني وجوب محل الكلام انما هو فيما إذا لم يكن كلامه ظاهرا في كونه من الواجب والا فيجئ الكلام السابق من أنه معتبر أو ملحق بالاقرار وكيف كان يظهر من سيد الرياض الأول حيث حمل عبارة علي بن بابويه على ذلك كما عرفت والوجه فيه عموم ما دل على وجوب العمل بالوصية وحرمة تبديلها مضافا إلى الرضوي فان أوصى بماله كله فهو أعلم بما فعله ويلزم الوصي إنفاذ وصيته على ما أوصى به بل يمكن التمسك

पृष्ठ 8

بساير ما ذكرنا سابقا من الأخبار الدالة على أن الوصية من الأصل بحملها على صورة الشك كقوله ص الميت أحق بماله ما دام فيه الروح ان أوصى به كله فهو جايز لكن الأقوى هو الوجه الثاني لعدم جواز التمسك بالعمومات بعد العلم بكونها مخصصة بما دل على أن الزايد من الثلث يتوقف على إجازة الوارث الا إذا كان واجبا ماليا أو غيره بناء على التعميم والشبهة مصداقية لا يجوز التمسك فيها بالعموم على ما بين في محله فلا بد من الرجوع إلى الأصول العملية ومقتضى الأصل عدم وجوب الانفاذ لان الأصل عدم الانتقال إلى الموصى له بالنسبة إلى الزايد فان قلت الأصل عدم الانتقال إلى الوارث أيضا فكل منها حادث مدفوع بالأصل عدم الفعل بعد العلم بالانتقال عن الميت قلت بعد جريان أصالة عدم الانتقال إلى الموصى له وأصالة عدم ترتب الأثر على الوصية بالنسبة إلى الزايد لا يبقى شك في الانتقال إلى الوارث لان الحكم بالنسبة إليه معلق على مجرد الامر العدمي وبعبارة أخرى المقتضى بالنسبة إليه وهو الوارثية ووجود المال للمورث موجود والوصية مانعة وإذا جرى أصل العدم بالنسبة إليه فيترتب الحكم فلا معارضة بين الأصلين فما نحن فيه نظير ما إذا شككنا في وجود الدين للميت المانع من الإرث أو في أنه نقل ماله إلى الغير أولا ومن المعلوم ان مقتضى القاعدة اجراء أصالة العدم والحكم بالإرث فكذا فيما نحن فيه هذا واما الرضوي وسيأتي الاخبار فلا وجه للتمسك بها لعدم ثبوت خبرية الرضوي فضلا عن حجية وعدم دلالة سائر الأخبار وحملها على ذلك لا يمكن ان يجعل دليلا على الحكم المخالف للأصول هذا وسلك صاحب الجواهر مسلكا اخر في بيان المختار من أن الأصل هو الرد إلى الثلث الا مع العلم بالخلاف وهو ان عموم ما دل على النفوذ ومعارض بعموم ما دل على الرد إلى الثلث هو ظاهر في التوقف على الإجازة بمجرد اشتمال الوصية على الأزيد فيكون الامر على العكس مما ذكره القائل وأصالة النفوذ لا تعارض حق الغير أي الوارث قال ومن هنا قد اشتملت جملة من النصوص على الحكم برد الوصية الزايدة إلى الثلث بمجرد صدورها من الموصى كذلك ما لم يعلم سبب من أسباب التعلق بالأصل ولو من اقراره ولعل ذلك هو الأقوى ترجيحا لهذه الأدلة على تلك وان سلم كون التعارض بينهما من وجه أقول فيه نظر عن وجوه أحدها ان ظاهره جواز التمسك بالعموم في الشبهة المصداقية وانه بما لم يتمسك به في المقام من جهة المعارضة وظهور المعارض في أنه ما لم يعلم الخلاف يحكم بالتوقف على الإجازة وفيه ما بين في محله من أن العمومات ليست متكفلة لبيان حال الموضوعات ولا لبيان الأحكام الظاهرية والواقعية معا كما هو لازم التمسك بها في الشبهات المصداقية كما لا يخفى الثاني ان ما ذكره من أن عموم ما دل على الرد إلى الثلث ناظرا إلى أنه بمجرد الاشتمال على الأزيد يرد الا إذا علم الخلاف فيه أنه ممنوع بل هو كالعموم السابق لا يثبت الا الحكم الواقعي وليس ناظرا إلى حال الجهل والشك كما لا يخفى الثالث ما ذكره من كون النسبة بين الدليلين عموم من وجه ممنوع بل الا الدالة على التوقف أخص من عمومات النفوذ كما لا يخفى الا انه لا يمكن التشبث به بعد كون الشبهة مصداقية إذ محصل الامر انه يجب إنفاذ الوصية الا إذا كانت أزيد من الثلث في غير الواجب والشك انما هو في أن ما صدر من الموصى من الواجب أولا فالوجه ما ذكرنا وما ذكره من أن أصالة النفوذ لا تعارض حق الغير صحيح الا ان ثبوت الحق غير معلوم إذ هو مقصود على غير مورد الوصية بالواجب فتدبر ثم لو ثبت ما ذكره من أن النصوص ظاهرة في الحكم برد الوصية بمجرد الاشتمال على الزايد ما لم يعلم سبب الخلاف لم يحتج إلى هذا التطويل إذ من المعلوم حكومته على عموم الدليل النفوذ ولو قلنا بجواز التمسك بالعموم في الشبهة المصداقية فتدبر التاسع لا يخفى ان الوصية الواجبة غير الوصية بالواجب فلا يعتبر الأول من الأصل فلو نذر الوصية الفقراء بشئ فيجب عليه الوصية وبعد ذلك حاله حال سائر الوصايا التبرعية إذ هي لا تخرج بذلك عن كونها تبرعية وهذا نظير ما لو شرط في ضمن عقد لازم ان يوكل في بيع داره فالواجب عليه مجرد التوكيل ولا يمنع ذلك عن جواز العزل بعد ذلك وسيجئ خلاف بعضهم في ذلك وبعض الكلام فيه ثم لا يخفى ان ما يخرج من الأصل لا يتفاوت حاله في الوصية به وعدمها فبعد المعلومية يخرج من الأصل وإن لم يوص بل لو أوصى بالاخراج من الثلث يخرج منه إذا وفى وإذا لم يف فالزايد يحسب من الأصل بل لو أوصى بعدم الاخراج أصلا أيضا اخرج من الأصل ثم إنه لا فرق في خروج الوصية من الثلث أو الأصل بين كونها في حال الصحة أو المرض (وهذا كله واضح) ثم لا فرق في خروج الواجب من الأصل بين ما لو قلنا بكون المنجزات من الأصل أو الثلث فعلى الثاني أيضا يخرج من الأصل لأنه دين أو بحكمه وهو مقدم على الإرث وهذا كله واضح العاشر إذا توقف العمل بالوصية أو اخراج الواجب على بذل مال غير الموصى به وأجرة الواجب يجب صرفه ما دام الثلث وافيا في الأول واصل المال متحملا في الثاني الا ان يصدق عليه الضرر فلو توقف استيجار الحج على بذل مال لبغض الظلمة أو غير ذلك مما يعد ضررا ففي الوجوب اشكال وكذا بالنسبة إلى العمل بالوصية فما يكون من قبيل المقدمات يجب صرفه وإن لم يكن من الموصى به وكان التوقف نادرا اتفاقيا وما يكون من المساعدة بالظالم يشكل وجوبه لقاعدة نفى الضرر فتدبر واما القسم الثاني وهو التدبير فلا اشكال ولا خلاف في خروجه من الثلث وعليه الاجماع بقسميه والنصوص به مستفيضة أو متواترة ولا فرق بعد التصريح فيها بكونه من الثلث بين ما قلنا إنه عتق معلق أو قلنا إنه وصية أو قلنا إنه ايقاع مستقل ولا فرق أيضا من أن يوقعه في حال الصحة أو المرض هذا إذا كان معلقا على موت المولى واما إذا علقه على موت المخدوم أو الزوج بناء على صحته فيهما كما هو المعروف بينهم ويدل عليه صحيحة يعقوب ابن شعيب في الأول وخبر محمد بن الجهم المنجر بالشهرة وبرواية الحسن ابن محبوب عنه الذي هو من أصحاب الاجماع في الثاني ففي الأول سئلت أبا عبد الله ع عن الرجل يكون له الخادم ويقول هي لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهي حرة فتأبق الأمة قبل أن يموت الرجل

पृष्ठ 9

بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته اللهم ان يستخدموها بعد فقال لا إذا مات الرجل فقد عتقت وفى الثاني سئلت أبا الحسن موسى ابن جعفر ع عن رجل زوج أمته من رجل اخر وقال لها إذا مات الزوج فهي حرة فمات الزوج قال إذا مات الزوج فهي حرة تعتد عدة المتوفى عنها زوجها ولا ميراث لها لأنها انما صارت حرة بعد موت الزوج وعن الكفاية انه أسند الحكم في الثاني إلى الصحيح محمد بن مسلم وهو مؤيد اخر للخبر خلافا لابن إدريس حيث الحكم خص بموت المولى - لوم يعمل بالخبرين وما أبعد ما بينه وبين ما عن بعضهم من صحة التعليق على موت غير الادمي أيضا وكيف كان فبناء على الصحة هل يخرج من الأصل أو الثلث لا ينبغي الاشكال في خروجه من الأصل إذا مات ذلك الغير في حال صحة المولى والظاهر أنه موضع وفاق بل الأقوى ذلك أيضا إذا كان ايقاع التدبير حال الصحة وكان الموت في حال مرض المولى أو بعد موت واما إذا كان ايقاعه في حال المرض وموته فيه أو بعد موت المولى فحاله حال سائر المنجزات والحق انه من الأصل وعن لك انه ان كان موت الغير في حال مرض المولى أو بعد موته فهو من الثلث وتبعه سيد الرياض ولا وجه له الا دعوى اطلاق النصوص في كون التدبير من الثلث أو بمنزلة الوصية أو انها وصية أو دعوى أن ذلك مقتضى اطلاق ما دل على أن لا مال للميت الا الثلث وكلاهما ضعيف ما لأول فلان الاطلاق منصرف إلى التدبير المتعارف مع أنه يمكن المناقشة في صدق التدبير عليه بل قد يق انه ليس من التدبير في شئ وانما هو عتق معلق دل الدليل على صحته ومجرد كونه معلقا على الموت لا يدخله في التدبير ولذا ربما يذكره الأصحاب في اخر باب التدبير بحيث يظهر منهم انه عنوان اخر غيره وان الحكم بصحته من جهة الخبرين المذكورين واما الثاني فلان مفاد ذلك الدليل أن لا مال للميت الا الثلث وهو انما يكون إذا كان التصرف بعد موت المدبر لا بعد موت غيره وان اتفق كونه بعد موته أيضا ان هذا لا يعد تصرفا بعد الموت خصوصا إذا اتفق موته في وصية لا بعد موته هذا مع أنها منصرفة إلى الوصية ثم على فرض تمامية الأول لا فرق بين كون الموت في حال الصحة أو المرض فلا وجه للتخصيص وعلى فرض تمامية الثاني ينبغي القصر على صورة كون التدبير حال الرض والا فلو كان حال الصحة لا يضره انحصار مال الميت في الثلث إذ المفروض انه لم يتصرف الا حال الصحة ووقوع الموت في المرض لا يستلزم كون التصرف فيه بل الاجل ولى تخصيص الحكم بما إذا مات بعد موت المولى سواء كان التدبير حال الصحة أو المرض إذا المراد من الخبر ان الميت لا مال له بعد الموت الا الثلث ويحتمل بعيد ان يق ببطلان التدبير المعلق على موت الغير إذا مات المالك قبل موت ذلك الغير لأنه من الايقاعات الجايزة فيبطل بالموت إلى العبد ينتقل إلى الوارث فلا يبقى محل للانعتاق بموت ذلك الغير وفيه أن مجرد الجواز لا يقتضى البطلان بالموت وما ذكروا من أن العقود الجائزة تبطل بالموت مع أنه لا يشمل الايقاعات لا دليل عليه كلية بل هو مختص بالعقود الاذنية المنوطة برضا المالك فإنه إذا مات لا يبقى الرضا فلا يبقى العقد وكيف كان فالأقوى ما ذكرنا واما القسم الثالث وهو النذر المعلق على موت الناذر كان يقول لله علي عتق عبدي بعد وفاتي أو صدقة مالي أو كون مالي لزيد بعد وفاتي فالأقوى ان حكمه حكم المنجزات فإن كان في (حال الصحة) خرج من الأصل وان كان في حال المرض يجئ فيه الخلاف الآتي ولعله المعروف بينهم بل في الرياض انه نسبه في الدروس إلى ظاهر الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه وبانعقاده صرح في الانتصار وهو الحجة قلت ولعل مرادة ذلك إذا كان في حال الصحة أو قلنا بكون المنجزات من الأصل فيرجع إلى ما ذكرنا هذا ولكن العبارة المحكية عن الدروس لا يظهر منها الا الخروج من الأصل واما الاسناد إلى الأصحاب فلا قال على ما حكى عنه في التدبير التدبير على ثلاثة أقسام واجب لا يصح الرجوع فيه أن قال لله على عتق عبدي بعد وفاتي ولو قال لله على أن أدبر عبدي فكذلك في ظاهر كلام الأصحاب لان الفرض التزام الحرية بعد الوفاة لا مجرد الصيغة وعن ابن نما جواز الرجوع لو فائه بنذره بايقاع الصيغة فيدخل في مطلق التدبير ثم قال في اخر كتاب التدبير ولو كان النذر واجبا أو معلقا بموت الغير فمات في حيوة المولى فهو من الأصل فإنك خبير بأنه لا اشعار في هذا الكلام بدعوى ظهور ذلك من الأصحاب واما الاجماع المحكى عن الانتصار فلا بد من ملاحظته هذا غ وقد يق بالخروج من الثلث إذا كان في حال المرض ولعل نظره إلى أنه من المنجزات و هي خارجة من الثلث ويمكن ان يق بالخروج من الثلث مطلقا ويظهر من بعضهم انه خارج من الأصل مطلقا وان كان في حال المرض وقلنا إن المنجزات من الثلث بدعوى أن المنجز الخارج من الثلث ما كان تبرعا محضا وهذا لما كان واجبا يكون نظير الدين الخارج من الأصل على كل حال ويمكن ان ينزل عليه ما عن الدروس من النسبة إلى الأصحاب على فرض الصاق إذ لا وجه لكونه من الأصل عند الأصحاب مع كونهم مختلفين في المنجزات الا دعوى أنه بمنزلة الدين لكنك عرفت أن النسبة في غير محلها فتحصل ان الأقوال أو الوجوه في المسألة ثلثه الخروج من الأصل مطلقا والالحاق بساير المنجزات والخروج من الثلث مطلقا والأقوى من هذه الوجوه هو الوسط فيكون من الأصل مطلقا بناء على المختار في المنجزات وذلك لعمومات أدلة النذر ولا مخصص لها الا ما قد يتخيل من أحد وجهين أحد بما أن يق انه داخل في عنوان الوصية أو التدبير فيلحقه حكمهما من الخروج هو من الثلث وفيه أنه داخل تحت عنوان النذر لا تحتهما ومجرد كونه مقتضيا اقتضائهما ومفيدا ثمرتهما لا يوجب دخولهما فيهما الثاني ان يق انه يشمله عموم ما دل على أن لا مال للميت الا الثلث إذ المراد منه اما ان يكون ان كل تصرف منه يكون اثره بعد الموت ولو اتفاقا فهو من الثلث كما لو علق على امر اخر غير الموت واتفق حصول المعلق عليه بعده أو يكون خصوص ما إذا كان تصرفه متعلقا بما بعد موته كما في الوصية والتدبير فعلى التقديرين يشمل المقام والفرض انه بناء على الثاني الذي هو القدر المتيقن منه أيضا يشمل المقام فلا بد من أن يكون من الثلث وفيه أنه منصرف

पृष्ठ 10

إلى خصوص الوصية والتدبير لا كل تصرف فيما بعد الموت لا أقل من الشك في الشمول فيؤخذ بعمومات النذر ومما ذكرنا ظهر وجه القول بالخروج من الثلث مطلقا والجواب عنه واما وجه القول الأول فهو ما ذكره من أنه بمنزلة الدين لمكان وجوبه وفيه أن الدين الخارج من الأصل وهو ما كان دينا قبل التصرف لا ما يحصل بنفس التصرف والا لزم دخول جملة من المنجزات في الدين فما ذكره اشتباه محض ولعله لذا ذكر ذلك البغض بعد ما ألحقه بالدين ان الانصاف عدم صلوه من الاشكال ثم إن هذا كله إذا كان النذر بصيغة لله على عتق عبدي أو صدقة مالي بعد وفاتي بان يكون من نذر القاعدة خروجه من الثلث كما أشرنا إليه سابقا إذ هو داخل تحت التدبير لو الوصية والنذر قد تعلق بانشائهما وبعد حصوله فيلحقه حكمهما ومجرد وجوب هذا الانشاء لا يجعله ملحقا بالواجبات كما لا يخفى ولا فرق بين كون النذر في حال الصحة أو المرض وكذا بين كون الوفاء به بالانشاء في حال الصحة أو المرض لكن يظهر من بعضهم خروجه من الأصل فعن التحرير اما التدبير الواجب بالنذر وشبهه فلا يجوز فيه الرجوع ويخرج من صلب المال وعن الدروس ما عرفت من عبارته المتقدمة ونسبته إلى الأصحاب والمسألة مبنية على أنه هل يجوز الرجوع في التدبير أو الوصية المنذورة أولا فان قلنا بجواز الرجوع كما يظهر من المحكى عن تلك وقد عرفت نقله عن ابن نما فيكون من الثلث لأنه ح كالوصية والتدبير من غير نذر وان قلنا بعدم جواز الرجوع كما اختاره الشهيد ونسبه إلى ظاهر الأصحاب في عبارته المتقدمة فيكون حاله حال نذر النتيجة من الخروج عن الأصل ان كان في حال الصحة ومجئ الخلاف في المنجزات ان كان في حال المرض وخروجه من الأصل مطلقا على قول ذلك البعض وان كان في حال المرض وقلنا إن المنجزات من الثلث لالحاقه بالدين ومقتضى القاعدة جواز الرجوع لان متعلق النذر لم يكن الا انشاء التدبير أو الوصية وقد وقع محصل الوفاء فلا يجب الالتزام به بل يجرى عليه احكامهما نظير ما لو اشترط التوكيل في ضمن عقد لازم أو نذره فإنه يجوز له العزل بعد ذلك نعم لو كان من قصده التدبير الذي لا رجوع فيه اتبع لأنه المنذور ح بمعنى انه يرجع إلى نذر عدم الرجوع فلا يجوز الرجوع ويخرج من الأصل هذا ولكن الانصاف انه لو قلنا بعدم جواز الرجوع أيضا لا يخرج من الأصل لان غاية الأمر انه تدبير لا يجوز الرجوع فيه أو وصية كذلك وبمجرد ذلك لا يخرج عن حكمهما من الخروج من الثلث فهو نظير ما إذا أوصى لزيد بمال ثم نذر أن لا يرجح في هذه الوصية فإنه لا يبغى التأمل في عدم خروج من الأصل فتدبر هذا ولو نذر معلقا على امر فمات قبل حصول المعلق عليه فإن كان من نذر السبب فقد عرفت سابقا انه لا يتعلق بماله شئ لعدم الاستقرار في ذمته وهو واضح واما لو نذر النتيجة فمات قبل حصول المعلق عليه كان قال لله على عتق عبدي لو شفى الله مريضي فهل يبطل بالموت أو ينعتق بعد حصول الشفاء وان مات قبله وجهان مبنيان على أنه هل يخرج العبد عن ملكه بمجرد هذا النذر كما هو ظ بعضهم في نذر الأضحية أو يتعلق به حق العبد أو الفقراء فيما إذا نذر مالا لهم أو لا يخرج عن ملكه ولا يتعلق به حق فعلى الأولين ينعتق بالموت لعدم تعلق الإرث به وعلى الثالث يبطل لا ما إذا مات دخل المال في ملك الورثة بمقتضى الإرث فلا يبقى الموضوع حتى يحصل الانعتاق كماله على الأولين لا يجوز له التصرف في المنذور قبل حصول المعلق عليه وعلى الثالث يجوز له ولو بما يوجب انتفاء الموضوع هذا ويمكن القول بعدم تعلق الحق وانه لابد مع ذلك من ابقاء المال إلى أن ينكشف الحال فلا يجوز له التصرف قبل الموت بما يوجب انتفاء الموضوع وعلى الورثة الضرر ذلك لأنه انشاء النذر والالتزام بكون العبد حرا أو المال للفقراء ومجرد كون الأثر تعبديا لا يقتضى جواز الرجوع ولا الانتقال إلى الوارث فهو نظير بيع ماله مع كون المشترى فضوليا فإنه قبل إجازة المالك لا يجوز البايع الرجوع لأنه أصيل فتأمل فإنه يمكن منع اللزوم في البيع وما نحن فيه ليس من قبيله بل من قبيل ما إذا كانت المعاملة تامة وكان الأثر متأخرا جعلا أو شرعا نعم يمكن بان يجعل من قبيل المقام بيع الصرف والسلم بالنسبة إلى القبض فان القبض شرط في التأثير ومع ذلك لا يجوز الفسخ قبله عند بعضهم مع أن القبض من فعل المتعاقدين ويكون بيدهما وما نحن فيه أولى منه بذلك من حيث إن حصول المعلق عليه ليس بيد الناذر فالأقوى اللزوم وعدم دخوله في ملك الورثة ووجوب الصبر إلى انكشاف الحال ومن ذلك يظهر ان مقتضى القاعدة لزوم الوصية بالنسبة إلى الموصى وعدم جواز رجوعه فيما أوصى وان جواز الرجوع انما هو لدليل خاص لان المال بعد باق في ملكه ولم يخرج عنه وبالجملة فمقتضى القاعدة وجوب الالتزام بما الزم على نفسه ووجوب الوفاء به بالنسبة إلى نفسه وغيره وان كان الأثر متأخرا عن زار الانشاء شرعا أو جعلا و لو لم يخرج المال عن ملكه بل يمكن ان يق انه يتعلق به الإرث على نحو كونه ملكا للمورث بمعنى انه لا ينافيه الخروج عن ملكه بعد حصول المعلق عليه هذا كله إذ كان متعلق النذر عينا خاصا وكذا الحال إذا كان شايعا في تمام المال بان يكون كليا في المعين كما إذا قال لله على أن يكون مئة دينار من مالي للفقراء ان شفى الله مريضي نعم لو قال لله على أن يكون لزيد في ذمتي مئة دينار لو شفى الله مريضي فهو نظير نذر المسبب في أنه لا يجب الاخراج من ماله لو مات قبل الشفاء لأنه لا يبقى له ذمة بعد الموت ويمكن بعيد ان يقال بوجوب الاخراج وان القدر المسلم انه لا يعقل التكليف بعد الموت واما الحكم الوضعي ثبوت المال في الذمة فهو معقول فهو نظيرا ما لو القى حجرا ثم مات قبل وصوله إلى كون الغير وكان كسر الكون بعد موته فإنه يحكم بضمانه ويؤخذ العوض من ماله قطعا فإذا كان المفروض كون نذره من نذر الغاية والنتيجة لا السبب فيتعلق نفس المال بذمته ويجب اخراجه من ماله فتدبر واما القسم الرابع وهو الشرط المعلق على الموت فيظهر حاله مما ذكرنا في النذر بل يمكن ان يدعى أنه أولى بالخروج من الأصل لأنه بمنزلة جزء العوضين في المعاملة فيكون من قبيل المعاوضة المحاباتية فإذا كان في حال

पृष्ठ 11

الصحة فينبغي الخروج من الأصل وإذا كان في حال المرض يكون من قبيل سائر المنجزات المقام الثاني في المنجزات إلى التصرفات الغير المعلقة على الموت وان كانت معلقه على امر اخر إذا كانت مما يصح فيها التعليق بل ولو حصل المعلق عليه بعد الموت فيما لا يبطل التصرف بالموت ولا اشكال في خروجها من الأصل إذا كانت في حال الصحة أو المرض الذي لا يتصل بالموت وانما الكلام فيما إذا كانت في مرض الموت ففي خروجها من الأصل أو الثلث خلاف وقبل الشروع في البحث عنه نذكر أمور الأول معنى كون المنجز من الأصل واضح واما معنى كونه من الثلث فهو أنه يكون موقوفا قبل الموت فان مات في ذلك المرض وخرج من الثلث يكشف عن كونه نافذا من الأول والا فيكشف عن كونه فاسدا بمقدار الزايد عن الثلث إذا لم يجر الوارث لا انه يحكم بصحته إلى أن يموت فان مات ولم يجز الوارث يحكم بفساده من ذلك الحين كيف وبعض التصرفات لا يمكن فيه طرق الفساد بعد وقوعه صحيحا كما في العتق فإنه إذا صار العبد حرا فلا يمكن عوده رقا شرعا فان الحر لا يصير رقا الا بالاسترقاق إذا كان كافرا مع امكان ان يقال إن الكفار عبيد المسلمين قبل الاسترقاق أيضا والحاصل ان بعض التصرفات لا يمكن ان يجعل صحيحا ثم يحكم بفساده فضلا عن كونه مقتضى الأدلة بناء على الخروج من الثلث ذلك وذلك لان حالها في ذلك حال الوصية فكما انه إذا لم يجز الوراث لا يصح التصرف في الزائد فكذا في المقام وهو مقتضى ظاهرا وصريح الأخبار الواردة في العتق وكونه نافذا إذا كان الثلث وافيا وهذا واضح لا اشكال فيه ودعوى أن الميت قبل موته مالك للمال والمفروض انه مسلط عليه بمعنى انه غير ممنوع من التصرف ومقتضى ذلك نفوذه ما دام حيا والبطلان انما يطرء بعد الانتقال إلى الغير الذي هو الوارث والفرق بينه وبين الوصية ان التصرف في المقام انما هو في المال حال الحياة بخلاف الوصية فإنه فيما بعد الموت فإنه لا ينتقل المال فيها الا بعد الموت الذي هو زمان الانتقال إلى الوارث فلهذا لا يحكم بصحته في وقت من الأوقات واما في المقام فمقتضى الجمع بين حق الميت والوارث النفوذ ما دام حيا والبطلان بعد الانتقال إلى الوارث مدفوعة بان مجرد كونه مالكا لا يكفى في ذلك إذ يمكن ان يكون محجورا عن التصرف في ماله بمعنى عدم نفوذه لا بمعنى عدم تسلطه عليه تكليفا فان لا اشكال فيه والمفروض ان ظاهر أدلة الثلث أيضا ذلك نعم لو كان الدليل على الخروج من الثلث مجملا أمكن القول بما ذكر بقي هنا أمران أحدهما ان الموقوفية التي ذكرنا انما كانت بلحاظ الصحة الواقعية فلا يحكم بالصحة ولا الفساد واقعا الا بعد الموت وظهور الحال ولكن هل يحكم بالصحة ظاهرا ويترتب عليه اثار الصحة قبل الموت بان يعطى المال الموهوب للمتهب ويحلى سبيل العبد ويحكم بحريته ظاهرا أو لابل يجعل موقوفا ظاهرا أيضا وجهان من أنه محجورا عن التصرف في الزايد وان شرط النفوذ هو الخروج من الثلث حين الموت وهو غير معلوم لاحتمال تلف أمواله مع امكان دعوى أنه ظاهرا لأدلة وان الحكم في الوصية كذلك ومن انه تصرف وقع من أهله في محله والمفروض انه مسلط عليه تكليفا فينبغي الحكم بصحته إلى أن ينكشف عدم الأهلية ومعنى كونه محجورا ليس أزيد من بطلانه في الواقع على فرض عدم الخروج من الثلث خصوصا إذا كان المال وافيا حين التصرف لان حق الوارث لم يتعلق بمقدار الثلث الموجود الآن ويحتمل الفرق بين ما لو كان خارجا من الثلث حين التصرف فيحكم ظاهرا بالنفوذ لما ذكر من عدم تعلق الحق ولأصالة بقاء المال على حاله وبين ما لو كان الثلث انقص فلا يحكم بالصحة لأصالة عدم تجدد المال بعد ذلك فالأقوى عدم الحكم ظاهرا بالنفوذ لان الشرط فيه هو وفاء الثلث حين الموت وهو غير معلوم وأصالة بقاء المال لا تجدي لأنها من الأصول المثبتة وعدم تعلق حق الوارث بأزيد من الثلثين الموجودين لا يثمر لان الشرط هو الخروج حين الموت لا الوفاء حين التصرف هذا وعلى أي حال لا يجوز للميت ان ينصرف في ذلك المال تصرفا منافيا للتصرف الأول بان يرجع في تصرفه إذا كان من التصرفات اللازمة بدعوى أن النفوذ غير معلوم والأصل البقاء على ملكه فإنه لازم من قبله نظير الأصيل في البيع الفضولي قبل الإجازة على القول باللزوم بالنسبة إليه بل المقام أولى بذلك بل يمكن ان يدعى أنه لو علم عدم الخروج من الثلث وان الوارث لا يجيز لا يجوز له الرجوع أيضا لعموم ما دل على لزوم ذلك التصرف في حقه فتأمل فإنه مع العلم بذلك (يعلم بقاء المال على ملكه فلا مانع من التصرف فيه ثانيهما ان الممنوعية عن التصرف في الزائد لا يستلزم ثبوت حق) للوارث في عين مال المريض بحيث يكون تصرفه فيه تصرفا في متعلق حق الغير بل هو أعم من ذلك ومن أن يكون تعبدا شرعيا وان كان الحكمة في جعل الحكم كك مراعاة جانب الوارث والتوفير عليه فالمال باق على الطلقية للمورث ما دام فيه الروح كما في الوصية حيث إن ممنوعيته من التصرف على الزائد عن الثلث لا يدل على ثبوت حق للوارث في المال ما دام حيا وجواز الإجازة حال الحياة على القول به لا يستلزم ثبوت الحق وعلى هذا فلو اسقط الوارث حقه عن المال لا يؤثر شيئا لعدم الحق له فله بعد ذلك الرد بخلاف ما لو قلنا بثبوت الحق له فان اسقاطه يوجب النفوذ ومما ذكرنا من عدم ثبوت الحق وان المنع تعبد شرعي يظهر ان ثبوت المنع في المنجزات لا يستلزم المنع عن الاقرار فيما زاد على الثلث وبالعكس إذا لم نجعل الاقرار من المنجزات إذ التعبد إذا ثبت في واحد من المقامين (لا ينفع في المقام الاخر) بخلاف ما إذا كان كاشفا عن ثبوت الحق فان اللازم عليه الاطراد كما لا يخف يكشف عما ذكرنا أن الاجماع منعقد على الممنوعية في الوصية مع الخلاف في المقام ومسألة الاقرار ولو كان المنع كاشفا عن ثبوت الحق لم يكن لذلك وجه الا ان يق انا إذا جعلنا ذلك من باب ثبوت الحق للوارث فلا ندعى الحق المطلق من جميع الجهات بل نقتصر على مقدار ما ثبت من الدليل وعلى هذا فلا يظهر الثمر من جعله من باب الحق أو الحكم الا في السقوط بالاسقاط وعدمه ولعله إلى هذا ينظر ص الجواهر حيث إن بعد أن أيد القول بالثلث بالنصوص الواردة في الاقرار المتضمنة لنفوذ من الثلث مع التهمة وبدونها من الأصل قال و لولا تعلق حق الوارث في الجملة بحيث لا يمضى الاقرار عليه لم يكن وجه للنفوذ من الثلث ولا ينافيه النفوذ من الثلث الأصل مع عدم التهمة إذ لعله تعلق لا

पृष्ठ 12

لا يمتنع من الاقرار مع عدم التهمة فان تعلق الحقوق بالنسبة إلى ذلك مختلف إذ قد عرفت عدم منع تعلق حق الغرماء من الاقرار بالدين السابق في المفلس عذر المصنف وغيره وعلى كل حال فلا ينكر ظهور هذه النصوص يعنى نصوص الاقرار في تعلق حق الورثة في الجملة بالتركة حال المرض وهو لا يتم الا بناء على ما ذكره انتهى والانصاف عدم كون المنع في المقام من الحق في العين بل هو تعبد شرعي نعم لا نضائق من ثبوت حق الإجازة والرد للوارث بالنسبة إلى تصرف والمرض واما ثبوت الحق له في ماله حياته فلا ويمكن ودعوى ثبوت الحق في العين بعد الموت بعد الموت فله الرد لينتقل إليه والإجازة ليبقى على ملكية من ملكه الميت وكونه حقا في الجملة وبالنسبة إلى بعض المقامات دون بعض بعيد فالتفكيك بين المقامات دليل على التعبدية وعدم كونه من باب الحق لما عرفت من أن لازمه الاطراد وما ذكره ص الجواهر من عدم منع الغرماء من الاقرار بالدين السابق ممنوع ولذا قوى جماعة عدم سماعه ذلك الاقرار في حقهم ولازم من حكم بسماعه منع تعلق حقهم بالمال وجعله من باب التعبد على جنس ما ذكرنا في المقام فتأمل وراجع هذا ولصاحب الجواهر كلام اخر ينافي ما نقلنا منه في الجملة قال في اخر مسألة الاقرار في حال المرض الذي تقتضيه الظوابط كونه من الأصل مط لكن النصوص أخرجت عنها صورة التهمة لا ان مقتضاها الخروج من الثلث باعتبار تعلق حق الورثة وخرجنا عنها في صورة المأمونية بالنصوص إذا لظ من النص والفتوى عدم تعلق حق للوارث في العين حال الحياة انتهى بقي شئ وهو انه بناء على القول بالخروج من الثلث هل للمريض ان يتصرف على وجه لا يطلع عليه الوارث كان يعطى مقدار من ماله لشخص على وجه التبرع بمعنى انه هل يأثم لو فعل ذلك أولا الظ عدم الاثم بناء على ما ذكرنا من عدم تعلق حق الوارث بالمال حال الحياة فلو وهب جميع ماله (بحيث لا يطلع عليه ص) أحد لا اثم عليه إذ الخروج من الثلث وان كان من الأحكام الوضعية ولا دخل للعلم والجهل فيها الا انه ليس متعلقا لتكليفه بل له التصرف في ماله كيف شاء وان كان لو اطلع عليه الوارث له الرد فيما زاد على الثلث فهذا من ثمرات ثبوت الحق وعدمه فتدبر الثاني ليس مطلق التصرف المنجز محلا للخلاف وان كان الواقع في بعض العنوانات تصرفات المريض أو منجزاته أو تصرفاته المنجز بل المدار على ما يستفاد من متفرقات الاخبار إذ ليس شئ من العناوين المذكورة موجودا فيها وانما المذكور فيها خصوص بعض التصرفات كالهبة والعطية والعتق والابراء وبعد العلم بكون ذكرها من باب المثال لكل ما يكون من قبيلها يكون المدار على كل تصرف تبرعي في المال عينا أو دينا أو منفعة أو في الحق المالي على وجه يوجب الاضرار بالوارث والضابط الجامع المانع هو التمليك أو الفك أو الابراء المتعلق بالمال أو الحق الفعلية تبرعا من غير لزوم سابق أو الالتزام بأحد هذه الأمور كذلك فيدخل فيه العتق والهبة والصدقة والوقف والبيع المحاباتي والإجازة المحاباتية والصلح من غير عوض أو بعوض أقل وابراء الدين وشراء من ينعتق عليه ونحو ذلك ويخرج مثل التسبيبات كاتلاف مال الغير فإنه بصير دينا عليه و يخرج من الأصل بلا اشكال وكالجناية على الغير بما يوجب الأرش أو الدية وكفعل ما يوجب الكفارة من حيث النذر والافطار ونحو هما من أسبابها وخرج بتقيد المال والحق بالفعليين مثل قبول هبة من ينعتق عليه وقبول وصيته ونحوهما كاشتراط سقوط خيار المجلس والحيوان في البيع ومثل ما لو اجر نفسه بأقل من أجرة المثل أو جعل الأجرة من ينعتق عليه ومثل تزويج المرأة نفسها بأقل من مهر المثل ومثل رد الهبة أو الوصية والصدقة مع كونه من أهلها ونحو ذلك ومثل العفو عن القصاص مع امكان المصالحة بالمال ان قلنا إن الحق منحصر في القصاص وأنه لا يكون مخيرا بينه وبين اخذ الدية بل وكذا ان قلنا بالتخيير لأنه بعفوه كأنه اختار القصاص فعفى عنه فلا يكون اسقاطا لحق مالي إلى غير ذلك والوجه في خروج ذلك كله عن الأصل وعدم جريان الخلاف فيها كون المناط الاضرار بالوارث وليس في هذه الموارد حق ثابت مالي حتى يستلزم الاضرار وهذا في غير حق القصاص واضح وفيه وان أمكن أوله بالمال إلى بالصلح الا انه ليس حقا ماليا ابتداء فلا يشمله المناط المعلوم من الاخبار المتفرقة هذا وحكى عن العلامة في التحرير ان حكم بخروج قبول الوصية إذا أوصى له بمن ينعتق عليه من الثلث قال لان اختيار السبب كاختيار المسبب فمي كان الأول مقدورا فالثاني كذلك وقهرية العتق لا مقتضى الخروج من الأصل مع اسنادها إلى اختيار المريض في التملك وقد ظهر ما فيه مما ذكرنا إذ ليس فيه هويت على الوارث بل هو من قبيل عدم الاكتساب وعدم قبول الوصية أصلا مع أنه لا يعقل حجره في الصورة المفروضة في الزائد عن الثلث إذ مقتضاه بطلان الوصية بالنسبة إلى الزائد وبقاء الأب مثلا على ملك مالكه الأول فحجره لا ينفع للوارث وان أراد انه يصح القول ولا ينعتق عليه فلا وجه له إذ ليس العتق شيئا أو راء قبول الوصية فان صح القبول ينعتق قهر أو الا فيبقى على ملك مالكه الأول وليس العتق تصرفا اخر بعد حصول التملك وهذا واضح وما أبعد ما بين ما ذكره العلامة ها هنا وما حكى عنه عد في أحد قوليه من الحكم بخروج شراء من ينعتق عليه من الأصل معللا بان الحجر انما يكون في التبرعات والشراء ليس منها والعتق انما حصل بغير اختياره فلا يعتبر فيه الثلث إذ فيه مع مناقضته لما ذكره في التحرير انه بعد كون الشراء موجبا لا انعتاق يكون من التبرعات أو نقول العتق تصرف تبرعي وهو اختياري بلحاظ اختيارية سببه وهو الشراء وخرج بالتقييد بالتبرع العقود المعاوضية كالبيع بثمن المثل والصلح كذلك والإجازة بأجرة المثل والهبة المعوضة ونحوها فإنها خارجة عن الأصل بلا اشكال ولا خلاف وكذلك إذا كان ذلك بغير عقد من العقود المعاوضية كما إذا دفع المال لحفظ عرضه أو حفظ نفسه أو من يعول عليه أو حفظ ماله أو نحو ذلك قيل بل لعل الصدقة المندوبة المراد بها السلامة أيضا من هذا القبيل فيخرج من الأصل لان السلامة عوض قلت ويمكن دعوى السيرة أيضا على عدم الحجر عن مثلها مع أن الاخبار منصرفة عنها ولا أقل من الشك ومقتضى الأصل خروجها عن الأصل وكذا الكلام في الاستيجار القراءة القران والزيارات المندوبة والحج المندوب ونحوها فان المال فيها لم يبذل تبرعا بل بإزاء الاعمال وهكذا الكلام في

पृष्ठ 13

التزويج فان البضع عوض عن المهر وكذا المكاتبة فإنها معاوضة وان كان العبد وما يكسبه من مال المولى إلى غير ذلك من أقسام المعاوضات إذ لا أقل من الشك فيها والأصل يقتضى الخروج عن الأصل وخرج بالتقييد بعدم كونه لازما عليه الواجبات المالية فإنها خارجة عن الأصل بلا اشكال كالخمس والزكاة والكفارة والعتق المنذور والصدقة المنذورة ونحوها إذا كان النذر في حال الصحة وان حصل المعلق عليه في حال المرض وأوقع صيغة العتق أو الصدقة حينه واما إذا كان النذر في حال المرض فمقتضى القاعدة جريان الخلاف فيه على ما صرح به بعضهم لان المعاملة المنذورة وان كانت واجبة الا ان نفس النذر من التصرفات المنجزة فيجرى الخلاف فيه ويظهر من بعضهم القول بخروجه من الأصل نظرا إلى كونه بمنزلة الدين بعد وجود أدلة الوفاء بالنذر وفيه أن الكلام انما هو في مقدار ثبوت الدين إذ القائل بالخروج من الثلث (يقول) لا يثبت وجوب الوفاء الا بمقدار وفاء الثلث فلم يثبت الدين أزيد من هذا المقدار والا لزم في كونه بمنزلة الدين ان يكون السبب سابقا على التصرف في حال المرض والا فيمكن ان يق بمثله في جميع المنجزات إذ بعد ايقاع صيغة الوقف أو الهبة أو نحو ذلك يجب بها الوفاء فتصير بمنزلة الدين ولعل نظر القائل إلى أن المعاملة المنذورة تكون واجبة عليه بخلاف ما ذكرنا في النقص من مثل الوقف ونحوه وفيه أنه وان كان كذلك الا فان تكلم في نفس ايقاع صيغة النذر جسما عرفت ونحكم بوجوب خروجه من الثلث لأن المفروض ايقاعها في حال المرض فتكون من منجزات المريض وليس هذا واجبا عليه هذا ولو أوجد في حال المرض سبب وجوب منجز من هبة أو صدقة عليه مما لا يعد تصرفا ماليا والظ خروجه من الأصل وذلك كما إذا نذر الهبة على تقدير دخول الدار مثلا أو على تقدير ضرب زيد فدخل أو ضرب اختيارا في حال المرض فإنه يجب عليه الهبة ويخرج من الأصل فليس حال ايجاد ذلك السبب حال النذر في حال المرض وذلك لان نفس النذر يعد تصرفا ماليا بخلاف ايجاد ذلك السبب فإنه ليس من منجزات المريض في شئ والهبة وان كانت منها الا انها واجبة عليه ثم إنه لا فرق في خروج التصرف الواجب من الأصل بين ان يكون واجبا عينيا أو تخيريا فلو كانت عليه كفارة مخير بين الاطعام والصيام والعتق فاختار العتق فهو خارج من الأصل وكذا لو نذر في حال الصحة فعل عبارة فعينها في حال المرض بالوقف أو العتق هذا ودخل بالقيد الأخير النذر أو العهد أو اليمين أو الشرط المتعلقات بالمال أو الحق في حال المرض فلو نذر الوقف أو الهبة أو العتق فهو محل للخلاف جسما أشرنا إليه نعم لو كان النذر واجبا عليه بالنذر السابق على المرض خرج من الأصل ثم إن مقتضى ما ذكرنا من الضابط خروج الإباحات والاذن في الانتفاع كالعارية ونحوها من الأصل لعدم كونها داخلة تحت أحد العناوين المذكورة ولا بأس بالالتزام به إذ لاخبار غير شاملة لها والمناط غير منقح بالنسبة إليها ودعوى كون العارية مثل الإجارة فإذا شملها المناط فكذا بالنسبة إليها كما ترى إذ الفرق بينهما واضح ثم بما ذكرنا ظهر ما فيما ذكره العلامة في القواعد من الضابط من أن التبرع المبحوث عنه إزالة الملك عن عين مملوكة تجرى الإرث فيها من غير لزوم ولا اخذ عوض يماثلها فإنه يرد عليه أولا انه لا وجه للتخصيص بالعين بل يجرى في الدين والمنفعة والحق وثانيا لا وجه للتقييد بجريان الإرث إذ ما لا يجرى فيه الإرث كالوقف لا يمكن إزالة الملك عنه ان أريد من الإزالة بالتصرف وان أزيد الأعم من الاتلاف فيرد عليه ان الاتلاف خارجه عن الأصل بلا اشكال وان أراد اخراج مثل قبول وصية من ينعتق عليه أو قبول هبته فإنه خارج من الأصل ففيه انه وان كان كذلك ولا يصدق انه لا يجرى فيه الإرث الا انه خارج بقيد إزالة الملك فإنه قبل القبول لم يكن مملوكا وثالثا يرد على قوله من غير لزوم التصرف المنذور حال المرض فإنه محل خلاف مع أنه يصدق عليه انه لازم الا ان يريد اللزوم السابق على حال المرض ولا يمكن اجراء الكلام ح في نفس في النذر بان يقال إنه تصرف غير لازم كما منعنا سابقا لان النذر ليس إزالة للملك وانما المزيل هو التصرف المنذور ولذا أردنا في تحديدنا قولنا أو الالتزام بأحد لأمور من التمليك أو الفك أو الابراء و رابعا يلزم مما ذكره كون جملة من التصرفات محلا للخلاف وهي خارجة كالنكاح بمهر المثل والتصدق للسلامة ونحو ذلك مما ليس في مقابله عوض مماثل فان المراد من المماثلة في كلامه على ما حمله عليه جماعة المكافئة والبضع والسلامة ونحوها ليست مكافئة للمال هذا ولكن يمكن ان يقال إن مراده من المماثل المماثل في المقدار ليدخل في محل الخلاف البيع بأقل من ثمره المثل ونحوه و ح يكون العوض باقيا على اطلاقه من حيث المكافئة وعدمها فيدفع هذا لا يراد وظهر مما ذكرنا أيضا ما في الضابط الذي ذكره في المسالك من أنه ما استلزم تفويت المال على الوارث بغير عوض إذ فيه أيضا انه يشمل الاتلافات ونحوها مع فزوجها ويشمل ما كان لازما أيضا مع خروجه ولا يشمل الحق مع كونه داخلا فالأولى في التحديد ما ذكرنا فلا تغفل الثالث لا اشكال في أن المراد من المرض الذي يكون التصرف فيه محلا للخلاف هو الذي يكون متصلا بالموت فلو تصرف في حال المرض ثم برء من مرضه ذلك ومات في مرض اخر يخرج من الأصل اجماعا ولكن هل المدار على مطلق المرض أو المخوف منه وهل يشمل المرض الذي يبقى منه أو سنتين أو أزيد وهل يعتبر فيه أن يكون الموت بسببه أولا بل يكفى ولو مات فيه بسبب اخر من قتل أو اكل سبع أو لدغ حية أو نحو ذلك وعلى الأول هل يعتبر العلم باستناد الموت إلى المرض أو يكفى الاحتمال وأيضا هل يعتبر ان يكون الموت في خصوص ذلك المرض أو يكفى موته في مرض اخر متصل بذلك المرض والحاصل ما العيار والمدار في المرض وهل يلحق به حصول امارات الموت من غير مرض كان يكون في المرماة في الحرب أو تزاحم الأمواج في البحر أو في حال الطلق للمرأة أولا وكذا لو تصرف في حال صيرورته مجروحا إذا مات بذلك الجرح هل هو مرض أو يلحق به أو لا تقول حكى عن الشيخ وتابعيه ان المدار على المرض المخوف وعن جامع المقاصد متابعته وذكروا ان الأمراض على أقسام منها ما يكون الغالب فيها

पृष्ठ 14

الموت كالسل حتى الدق وقذف الدم والأورام السوداوية والدموية والاسهال المنتن والدنى يمازجه دهنية أو براز اسود يعلى على الأرض وما شاكلها مما يرجع فيه إلى أهل الخبرة والتجربة من الأطباء ومنها ما يكون الغالب فيها السلامة كحمى يوم والصداع والرمد ونحوها ومنها ما يحتمل الامرين كحمى العفن والأورام البلغمية ونحوها فالأول مخوف ويكون التصرف فيه محلا للخلاف وبخلاف الأخيرين ثم إنهم أطنبوا في أنه هل يعتبر في تشخيص ذلك وانه مخوف أولا شهادة عدلين من أهل الخبرة أو يكفى عدل واحد وهل يكفى اخبار الفاسق من أهل الخبرة أولا وهل يكفى شهادة النساء إذا كان المريض امرأة أولا وهل يكفى شاهد واحد ويمين أولا وأطنبوا في البحث عن الأمراض وان أيها مخوف وايها غير مخوف إلى غير مخوف إلى غير ذلك وذهب المحقق في يع إلى أن المدار على كل مرض يتفق به الموت سواء كان مخوفا أولا وذكر العلامة في عدان المدار على المرض الذي اتفق معه الموت سواء كان مخوفا أولا وهذا أعم مما ذكره المح من حيث شموله ما حصل الموت بسببه وغيره حتى لو قتله قاتل في حال المرض أو اكله سبع أو نحو ذلك وان كان يمكن ان يكون مراده خصوص الأول فيرجع إلى ما ذكره المح وفى الجواهر ان المدار على أحد أمرين المرض الذي يموت به سواء كان مخوفا أولا وحضور الموت وإن لم يكن بمرض سابق بل كان التصرف في حال النزع وتشاغله بخروج روحه قلت اما ما ذكره الشيخ ومن تبعه فلا دليل عليه إذ ليس في الاخبار إشارة إلى اعتبار كونه مخوفا بل الموجود فيها لفظ المريض وغير الصحيح وحضرته الوفاة وعند موته وفاته فلا وجه للإطالة في البحث عن الأمراض وان أيها مخوف بعد عدم كون المدار على المخوفية وكذا عن اعتبار الخبر العدل الواحد أو المرأة ونحوهما الا ان يق باستفادة ذلك من قوله ع عند موته إذ المراد ظهور اماراته وهو لا يكون الا في الأمراض المخوفة أو يقال بعدم صدق المرض عرفا على غير المخوف ان ويقال ان الأصل هو؟ من الأصل والقدر والمتيقن مما يخرج من الثلث ما كان في المرض المخوف وفى الأول منع إذ يصدق التصرف عند الموت مع عدم كون المرض نحو فإذا كان التصرف (مقارنا) للموت وفى الثاني ما لا يخفى إذ لا شك في صدق المرض على غير المخوف أيضا وفى الثالث ان الاقتصار على المتيقن انما هو فيها إذا لم يكن هناك اطلاق وهو موجود كقوله المريض محجور عليه أولا في ثلث ماله وغير ذلك ومن ذلك يظهر جواب اخر عن الأول فانا لو سلمنا ظهور قوله ع عند موته فيها إذا ظهر امارات الموت الا ان الاخبار الاخر المطلقة كافية إذ لا ينافي بينها وبينه حتى يحمل المطلق على المقيد وبالجملة الا دليل على اعتبار المخوفية في المرض واما ما ذكره المح والعلامة قدهما ففيه انه يكفى مجرد المرض الذي يتفق معه أو بسببه الموت إذ الاخبار لا تنصرف إلى مطلق المريض ولو كان مثل الرمد ونحوه مع أنه قد يطول المرض سنين عديده ويتفق في اخره الموت ومثله يشكل الحكم بكونه محللا للبحث سيما إذا لم يكن شديدا بحيث يتمكن المريض معه من الدخول والخروج والعمل باطلاق قوله ع المريض محجور عليه الا في ثلثه مشكل خصوصا مع أنه مرسل والظاهر أنه مضمون الاخبار وانما نقل بالمعنى واما القول الأخير فيرد على شقه الأول ما ورد على المح والعلامة قدهما وعلى شقه الأخير ان الظاهر قيام الاجماع على اعتبار المرض وان تصرفات الصحيح خارجة عن الأصل وان كانت قريبة من الموت نعم حكى عن ابن الجنيد الحاق وقت المرماة في الحرب والطلق وتزاحم الأمواج بالمرض وكذا ما إذا قدم لاستيفاء القول أو ليقتل رجما في الزناء أو قطع الطريق أو كان أسيرا في يد عد ومن عادته قتل الأسير ونحو ذلك مما كان في حاله كان الغالب فيها التلف والتحقيق ان يق المدار على مجموع الامرين من المرض وصدق حضور الموت فمثل الأمراض (؟) التي تطول سنين عديدة لا يكون محلا للبحث الا إذا كان التصرف في اخرها وكذا مثل وجع السن ونحوه إذ لا يصدق معه المرض وحضور الموت وان كان الموت بسببه ولا يضر انقلاب المرض إلى مرض اخر إذا صدق معه حضور الموت واما مثل المرماة ونحوها فإن لم يكن اجماع على عدم الحاقه كان الأقوى الالحاق والشمول الاخبار الا انك قد عرفت أن الظاهر قيام الاجماع وخلاف ابن الجنيد لا يعتد به مع أنه يمكن ان يقال إن المراد من حضور الوفاة وعند موته ونحوهما الفرد الغالب وهو ما كان بالمرض وكيف كان فالمرجع في ذلك هو العرف وحكمهم بكون التصرف في حال مرض الموت والظاهر عدم صدقه إذا كان الموت بغير ذلك المرض كقتل القاتل ولذع الحية وان كانا في حال المرض والظاهر صدق ذلك إذا كان مجروحا أو مات بذلك الجرح فإنه يصدق عليه مرض الموت فتدبر ثم إن التصرف في حال التشاغل بخروج الروح صحيح وان كان ملحقا بالميت في بعض الأحكام كعدم قبول توبته وعدم قبول اسلامه إذا كان كافرا وعدم القود به إذا قتله قاتل فان المدار في التصرف على الشعور والقصد فمتى كان موجودا صح وان لحق بالميت في احكام اخر فتدبر الرابع مقتضى الأصل خروج المنجزات من الأصل ويمكن تقريره بوجوه أحدها القاعدة المستفادة من الكتاب والسنة من أن الناس مسلطون على أموالهم فان مقتضاه نفوذ تصرف المريض من غير توقف على إجازة الورثة إذ لا شك ان المال باق على ملكيته ما دام فيه الروح والمراد من السلطنة أعم من التكليفي والوضعي فلا يقال إن السلطنة معلومة ولا يجدي لان الكلام في الامضاء الشرعي فان قلت مرجع الشك في المقام إلى الشك في شرطية صحة المعاملة بإجازة الوارث أو مانعية رده والعموم المذكور لا يفي بنفي ذلك بل هل مثبت لأنحاء السلطنة على الوجوه الثابتة في الشرع مثلا إذا شك في جواز بيعه لماله فهو ذاك على جوازه لكن بعد كون ذلك البيع واجد الجميع الشرائط فاقد الجميع الموانع وكذا بالنسبة إلى غيره من انحاء التصرفات واما إذا شك في كون التصرف على الوجه الفلاني ماضيا شرعا أولا فلا يجوز التمسك في جوازه بالعموم المذكور وهذا ما يق من أن هذا العموم ليس مشرعا لمعاملة مشكوك الشرعية ولذا يورد على من تمسك به لاثبات صحة المعاملات أو لنفى اعتبار العربية أو الماضوية أو الترتيب أو نحو ذلك كاعتبار القبض في الرهن والوقف بأنه لا يثبت مشروعية المعاملة المعاطاتية وانما يدل على جواز

पृष्ठ 15

المعاملة ونفوذها بعد العلم بمشروعيتها من حيث هي بدليل اخر ففي المقام أيضا إذا شككنا في صحة التصرف مع عدم إجازة الوارث أو مع منعه فلا يمكن اثباتها بالعموم المذكور قلت أولا نمنع عدم جواز التمسك به لنفى الشرايط والموانع المشكوكة إذ هو دال على التسلط على انحاء التصرفات ومن المعلوم ان الهبة مثلا من جملتها كالأكل والشرب وهما مؤثران في نظر العرف للنقل والانتقال فإذا شك في اعتبار شئ منها شرعا يقال إنه مسلط بمقتضى العموم على هذا النحو من التصرفات ولازمه عدم شرطية ما شك في شرطية نعم لو اخترع معامله لم تكن معدودة من التصرفات العرفية ولا الشرعية فالعموم لا يثبت صحتها لأنه في الحقيقة اثبات للموضوع لا لحكم وهو مثبت للحكم بعد احراز موضوعه وهذا بخلاف ما إذا كان الشك في الشرطية أو المانعية فان الموضوع مجرد عرفا وهو المعاملة العرفية المشكوك اعتبار شئ فيها شرعا و ثانيا نقول فرق بين المقام وما ذكر من الشك الشرطية والمانعية في سائر المقامات فان المعاملة في المقام واجدة الجميع ما يعتبر فيها وانما الشك في توقف تأثيرها على امضاء الغير وعدمه ولازم التوقف عدم سلطنة المالك على ماله بخلاف سائر المقامات فإنه لا يلزم من توقف المعاملة على الصيغة أو العربية عدم سلطنة المالك إذ أمرهما بيده فاعتبار الشارع لهما في صحة المعاملة غير مناف للسلطنة بخلاف (اعتبار) إجازة الغير والحاصل ان توقف المعاملة على امضاء الغير منان للسلطنة واما توقفها على شرط اختياري للمالك فلا ينافي سلطنة فان قلت المفروض ان المعاملة جايزة للمريض ولازمة في حقه ولذا لا يجوز له فسخها ما دام حيا فالسلطنة التكليفية أو الوضعية ثابتة له وان قلنا بتوقفها في حق الوارث على الإجازة وهو لا ينافي سلطنته وذلك كما في صحة المعاملة ولزومها بالنسبة إلى الأصيل في بيع الفضولي فإنها لا تنافى التوقف على إجازة المالك في الطرف الآخر فكما أن سلطنته على بيع ماله لا ينافي عدم النفوذ على الطرف الآخر فكذا في المقام قلت مقتضى السلطنة الوضعية نقل ماله إلى من أراد نقله إليه واقعا وعلى فرض التوقف على إجازة الوارث لم يحصل النقل الواقعي وان كانت المعاملة لازمة في حقه مع أن اللزوم في حقه لم يكن الا ظاهريا ونمنع عدم جواز التصرف المخالف إذا علم عدم إجازة الوارث وعدم الصحة الواقعية فسلطنة الوارث على الرد أو عدم الإجازة منافية لسلطنة واما ذكر من أن سلطنة الأصيل لا ينافي عدم النفوذ على الطرف الآخر فلا دخل له بالمقام إذ الأصيل انما يكون مسلطا على ماله دون مال الطرف الآخر فسلطنة معارضه لسلطنة واما في المقام الوارث لا يكون مالكا للمال فلو كان مسلطا على المنع يكون مسلطا على مال الغير فالتوقف على امضاء الطرف الآخر في الفضولي لا ينافي سلطنة الأصيل والتوقف في المقام على إجازة الوارث ينافي سلطنة المريض والعموم ينفيه فلا يتوهم ان لازم التمسك بالعموم في المقام امكان التمسك به لنفى التوقف على إجازة المالك في بيع الفضولي بدعوى أن مقتضاه تسلط الأصيل على بيع ماله الثاني الأدلة العامة الدالة على لزوم العقود والايقاعات كقوله تع أوفوا بالعقود وقوله تع تجارة عن تراض وقوله تعالى لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وقوله ص المؤمنون عنه شروطهم فان مقتضى وجوب الوفاء الخروج عن الأصل إذ الخطاب لا يختص بالمتعاقدين وكذا بالنسبة إلى الباقي وعلى فرض تخصيص تسليم الاختصاص بهما يمكن ان يقال لازم وجوب الوفاء بالنسبة إلى المريض حصول النقل إلى الغير فيجب على الوارث ترتيب اثر ملكية ذلك الغير والتوقف على إجازة الوارث ينافي اطلاق وجوب الوفاء عليه واقعا ولو على فرض العلم بعدم الإجازة فاندفع ما يمكن ان يقال إن وجوب الوفاء على المريض ثابت ولو على القول بالثلث فلا ينفع التمسك بهذه العمومات وذلك لما عرفت من أن الوجوب ظاهري ومن ألم ينكشف الرد والا فمع العلم بعدم مجئ الإجازة ولا يجب عليه الوفاء لعدم النقل عنه فالعمومات نافعة لأنها وافية باثبات النقل الواقعي الغير المسلم وعلى القول بالثلث وبالجملة فجميع ما دل عن الأدلة العامة على لزوم العقود والايقاعات قاضية بالخروج من الأصل نعم من جملتها الاستصحاب ولا مجزى له في المقام بنحو جريانه في سائر المقامات إذ ليس الشك في المقام في الجواز واللزوم بعد العلم بتحقق النقل والانتقال حتى يقال الأصل بقاء المال على ملكية المنقول إليه كما يقرى ذلك بالنسبة إلى المشترى في البيع المشكوك في لزومه فيقال الأصل عدم خروج المبيع عن ملك المشتري بفسخ البايع فيثبت بذلك لزومه بل الشك فيما نحن فيه انما هو في أصل الانتقال وعدمه في الزائد على الثلث إذ على القول بالثلث يكون النقل باطلا بالنسبة إلى الزائد من الأول لا انه صحيح ويكون الوارث (فاسخا) ولذا يكون النماءات المتخللة للوارث دون المنقول إليه الثالث خصوص اطلاقات كل عقد من العقود وكل ايقاع وعموماتها الدالة على الصحة واللزوم وتقريب الاستدلال بها كما مر في العمومات السابقة من الوجهين الرابع الاستصحاب ويمكن تقريره بوجهين أحدهما الاستصحاب التنجيزي وهو استصحاب نفوذ التصرفات الثابتة حال الصحة الذي يرجع إلى بقاء السلطنة الثابتة له قطعا نظير استصحاب نفوذ تصرفات الولي إذا شك في خروجه عن الولاية واستصحاب صحة التصرفات مع الشك في الجنون أو نحو ذلك من الموانع إذا شك في صيرورته محجورا للفلس أو للسفه أو نحو ذلك فإنه يجرى استصحاب الحكم مع الاغماض عن استصحاب الموضوع فالسلطنة من الأحكام الوضعية الثابتة حال الصحة فمع الشك فيها يجزى أصالة بقائها ولازمه نفوذ التصرفات والمناقشة في أن الموضوع هو الشخص الصحيح وقد ارتفع مدفوعة بالمنع من ذلك بل الموضوع هو الشخص المكلف ولم يعلق الحكم في شئ من الأدلة على عنوان الصحيح ودعوى أن الشك في ذلك كاف إذ لا بد من العلم ببقاء الموضوع في الاستصحاب مدفوعة بمنع الشك أيضا بل ندعى العلم بان الموضوع هو الشخص الخاص المالك للمال كيف

पृष्ठ 16

ولون نوقش بمثل هذا في الاستصحاب لزم سد بابه إذ كل مورد لا محالة قد زال وصف من الأوصاف يحتمل مدخليته في الحكم فان قلت الشك انما هو في المقتضى وحجية الاستصحاب انما هي في الشك في الرافع خاصة قلت أولا نمنع ذلك بل السلطنة ثابتة إلى أن يرفعها رافع من أسباب الحجر وثانيا قد بين في محله عدم الفرق بين الشك في المقتضى والشك في الرافع في الحجية لصدق النقص في المقامين إذ هو انما يكون بلحاظ كون اليقين من حيث هو امرا مبرما ولا يحتاج إلى اعتبار كون المتيقن مما يحتاج إلى الرافع الثاني الاستصحاب التعليقي بان يقال كان بحيث لو تصرف كان نافذا من أصل ماله فالأصل بقائه ويرجع إلى استصحاب الملازمة بين التصرفات والنفوذ ولا بأس به لكن لا بد من اثبات كون هذه الملازمة من الأحكام الشرعية المجعولة لا من الأمور الانتزاعية العقلية ويمكن منع ذلك بيان ذلك أن الاستصحاب فزع الثبوت في السابق ومن المعلوم أنه لم يقع تصرف في السابق حتى يحكم بنفوذه فلا بد من استصحاب الملازمة بين وقوعه وبين النفوذ وكذا في سائر افراد الاستصحاب التعليقي وهذه الملازمة قد يكون من المجعولات الشرعية بحيث يصدق على الموضوع انه ذا حكم شرعي كما إذا قال ماء العنب ينجس إذا على بحيث يكون غرضه جعل هذا الحكم الشأني لماء العنب وقد يكون من الأمور الانتزاعية كما إذا قال ماء العنب الغالي نجس فقبل الغليان لا حكم الماء العنب لكن يصح عقلا ان يقال هذا الماء بحيث لو على يصير نجسا فهذه الملازمة ليست مجعولة شرعا وكذا إذا قال المستطيع يحج فقبل الاستطاعة لا حكم للمكلف وكذا إذا قال يجب على البالغ كذا إذ قبل (البلوغ) لا حكم له لا أصلا وهكذا مع أن لا للعقل ان ينتزع الملازمة المذكورة فان كانت الملازم مجعوله شرعا جاز استصحابها وإلا فلا وفى المقام يمكن ان يقال إن الشارع لم يجعل للصحيح حكما وهو نفوذ تصرفه على فرض الايقاع بل انما جعل النفوذ لموضوع التصرف فقبله لا حكم له حتى يستصحب نعم السلطنة على التصرف ثابتة له وليس المقصود استصحابها والا يرجع إلى الوجه السابق كما والحاصل انه ان أريد استصحاب السلطنة كان من الاستصحاب التنجيزي وان أريد استصحاب الصحة على فرض التصرف فهو ليس من الأحكام المجعولة الشرعية فعليك بالتأمل في جميع ما يكون من هذا القبيل فإنه كثيرا ما يشتبه الحال فالتعين في تقرير الاستصحاب هو الوجه الأول والتمسك به فرع عدم تمامية التمسك بعموم قاعدة (السلطنة) بطنه وإلا فلا حاجة إلى استصحابها كما هو واضح الخامس أصالة حق عدم الوارث بالنسبة إلى ما تصرفه المريض ودعوى أن حقه ثابت في الجملة بمقتضى ما ورد في الوصية من توقفها على اجازته فيما زائد على الثلث فهي كاشفه عن تعلق حقه بالثلثين إذ لا يعقل حقه ثبوت من جهة دون أخرى مدفوعة بما مر سابقا من انا نمنع أولا كون ذلك من باب تعلق حق له بعين المال بل غاية الأمر ان له الامضاء والرد تعبد أوان المال ملك طلق للميت ما دام فيه الروح وثانيا على فرض كونه من باب تعلق الحق نمنع عدم امكان التفكيك فإنه يمكن ان يكون ذا حق من حيث التمليك المتعلق بما بعد الموت فقط فإذا شك في تعلق حقه بالنسبة إلى التصرفات المنجزة فالأصل عدمه ولازم نفوذ تلك التصرفات لعدم المانع لها غيره إذا عرفت ذلك فنقول اختلف علمائنا رضوان الله عليهم في المسألة على قولين فالمحكى عن الكليني والصدوق ره في الكافي والفقيه والشيخين ره في المقنعة ويب والاستبصار والنهاية والخلاف في مواضع والسيدين في الانتصار والغنية وبنى إدريس والبراج وسعيد وحمزة الخروج عن الأصل وحكى أيضا عن جامع الشرايع وكشف الرموز ومجمع البرهان والوسائل والكفاية والوافي والرياض وربما ينسب إلى الأكثر كما عن كشف الرموز ولعله مراده أكثر القدماء والى مشهور المتقدمين كما عن الرياض بل قيل إنه صرح بكونه مشهور المتقدمين غير واحد ويساعده التتبع بل عن الانتصار والغنية الاجماع عليه قال في الأول ممن انفردت به الإمامية ان من وهب شيئا في مرضه التي مات فيه إذا كان عاقلا مميزا تصح هبته ولا يكون من ثلثه بل يكون من صلب المال وخالف باقي الفقهاء في ذلك وذهبوا إلى أن الهبة في مرض الموت محسوبة من الثلث ودليلنا الاجماع المردد انتهى وبمثل هذه العبارة في الثاني مع دعوى الاجماع وربما يستظهر الاجماع من السرائر أيضا وعن الشيخ ره اسناده إلى اخبار الطائفة قال إذا وهب في مرضه المخوف شيئا واقبضه ثم مات فمن أصحابنا من قال لزمته الهبة في جميع الموهوب ولم يكن للورثة فيها شئ ومنهم من قال يلزم في الثلث ويبطل ما زاد عليه وبه قال جميع الفقهاء دليلنا على الأول اخبار الطائفة المروية في هذا الباب والرجوع إليها هو الحجة وقريب من ذلك في باب الوصاية وعن الفاضلة والشهيدين والكركي بل ينسب إلى المشهور المتأخرين الخروج من الثلث وفى لك نسبته إلى الأكثر وسائر المتأخرين وعن غير واحد نسبته إلى عامته المتأخرين بل ربما يستظهر من الخلاف في باب العتق دعوى الاجماع عليه وكذا عن الغنية قال الأول إذا أعتق عبده موته وله مال غيره كان عتقه من الثلث وبه قال جميع الفقهاء وقال مسروق بكونه من صلب المال دليلنا الاجماع الفرقة واخبارهم وقال في الثاني العتق في مرض الموت من أصل التركة ان كان واجبا وان كان تبرعا فهو من الثلث ويظهر منها دعوى الاجماع عليه كما قيل والظاهر أن مرادهما من العتق الوضية به كما يطلق عليها كثيرا في لسانهم ويشهد له كلامهما المتقدم وكيف كان فعن الشيخ لمن الاخبار به أي بالثلث أكثروا شهر وعن جامع المقاصد قد دلت عليه صحاح الاخبار وفى موضع اخر منه ان النصوص به متواترة والحق هو القول الأول للأصل بتقريراته والاجماعات المنقولة المعتضدة بالشهرة وبالسيرة المستمرة على عدم منع المريض أيام مرضه عن تبرعاته مع زيادتها على الثلث وعلى عدم ضبطها بطور ما ونحوه مضافا إلى الأخبار الخاصة الناصة أو الظاهرة منها

पृष्ठ 17

الصحيح إلى صفوان الذي هو من أصحاب الاجماع عن مرازم عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله ع في الرجل يعطى الشئ ممن ماله في مرضه قال ع إذا ابان به فهو جايز وان أوصى به فهو من الثلث ودلالته على المدعى واضحة إذ المراد من الإبانة سيما بقرينة المقابلة المنجز ومنها خبر أبي بصير عن أبي عبد الله ع الرجل له الولد يسعه ان يجعل ماله لقرابته قال ع هو ماله يصنع به ما يشاء إلى أن يأتيه الموت ان لصاحب المال ان يعمل بماله ما شاء ما دام حيا ان شاء وهب وان شاء تصدق به وان شاء تركه إلى أن يأتيه الموت فان أوصى به فليس له الا الثلث الا ان الفضل في أن لا يضيع من يعول به ولا يضر بورثته ودلالته أيضا واضحة ولا يضر عدم اختصاصه بحال المرض بعد شموله له بما يقرب من الصراحة إذ المراد من اتيان الموت نفسه لا حضوره فيكون كناية عن المرض المخوف كما في الجواهر إذ هو في كمال البعد من ظاهر اللفظ وضعف سنده منجر بالشهرة والاجماعات ومنها خبر سماعة عنه ع قال قلت لأبي عبد الله ع الرجل يكون له الولدا يسعه ان يجعل ماله لقرابته قال هو ماله يصنع ما شاء به إلى أن يأتيه الموت وهو ظاهر في الموت إذ المراد من جعله لقرابته خصوص المنجز خصوصا بملاحظة الخبر السابق حيث إن السماعة هو الراوي عن أبي بصير فالظاهر اتحاد مضمونه مع السابق ولم ينقل الزيادة في هذا الخبر ومنها موثق عمار عن أبي عبد الله ع قال قلت الميت أحق بماله ما دام فيه الروح يبين به قال نعم فان أوصى به فليس له الا الثلث وهو قريب من الثاني في الدلالة بل أظهر من حيث إن قوله ما دام فيه الروح كالنفس في الشمول لحال المرض ومنها موثقته الأخرى عنه ع قال الميت أحق بماله ما دام فيه الروح يبين به فان قال بعدي فليس له الا الثلث هكذا عن يب وعن الفقيه روايته هكذا فان تعدى فليس له الا الثلث مكان قوله فان قال بعدي ومن ذلك قد يخدش في صراحته في الدلالة من أجل ان اختلاف النسخة موجب للاجمال إذ المراد من التعدي التعدي عن الثلث فيكون منزلا على الوصية ولا يشمل المنجز أو يكون أعم و ح يكون دليلا على القول الآخر الا انه يمكن ان يق انهما خبران ويمكن ان يقال المراد من التعدي التعدي عن ز من الحياة فيكون تعديا موافقا للنسخة الأولى مع أن غاية الأمر حصول الاجمال في الذيل ولا يضر بدلالة الصدر على أنه لو ابان أي نجز كان جايزا من الأصل ومنها موثقته الثالثة عنه ع في الرجل يجعل بعض ماله لرجل في مرضه فقال إذا ابانه جاز ومنها موثقته الرابعة عنه ع الرجل أحق بماله ما دام فيه الروح ان أوصى به كله فهو جايز ودلالته على المدعى انما هي بلحاظ صدرها ولا ينافيه كون ذيلها مخالفا للاجماع إذ لا يضر طرح بعض الخبر في الاستدلال ببعض الاخر مع امكان حمله على المنجز وإرادة المعنى اللغوي من لفظ الوصية ويمكن العمل بظهور صدره بحمل ذيله على إرادة جواز الوصية بكل واحد من أعيان التركة ومنها خبره الذي رواه المحمدون الثلاثة عنه ع صاحب المال أحق بماله ما دام فيه شئ من الروح يضعه حيث شاء ومنها الحسن كالصحيح بإبراهيم بن هاشم عن أبي شعيب المحاملي عنه ع الانسان أحق بماله ما دامت الروح في بدنه ودلالته كالسابقين انما هو بالظهور من حيث الأعمية من الوصية والمنجز ومنها خبر إبراهيم بن أبي سهاك عمن أخبره عن أبي عبد الله ع قال الميت أحق بماله ما دامت فيه الروح ودلالته كسوابقه ومنها مرسلة الكليني قال وقد روى أن النبي ص قال لرجل من الأنصار أعتق مماليكه لم يكن له غيرهم فعابه النبي ص وقال ترك صبية صغارا يتكففون الناس ورواه الصدوق مسند إلا أنه قال فأعتقهم عند موته و ح يكون دلالته واضحة لعدم امكان حاله على حال الصحة ومنها صحيحة محمد بن عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصى بوصية وكان أكثر من الثلث قال يمضى عتق الغلام ويكون النقصان في ما بقي ومنها حسنته في رجل أوصى بأكثر من ثلثه واعتق مملوكه في مرضه فقال إن كان أكثر من الثلث يرد إلى الثلث وجاز العتق وجه الدلالة فيهما ان الحكم بنفوذ العتق مطلقا لا يصح الا يكون المنجز خارجا من الأصل وحملهما على إرادة البدءة بالنفوذ من الثلث خلاف الظاهر ومنها خبر إسماعيل بن همام في رجل أوصى عند موته بمال لذوي قرابته واعتق مملوكا وكان جميع ما أوصى يزيد على الثلث كيف يصنع في وصيته قال يبدء بالعتق فينفذه وتقريب الدلالة على ما ذكره بعضهم انه حكم بنفوذ العتق وعدم دخول النقص عليه فهو دليل على خروجه من الأصل ولا ينافيه قوله يبدء بالعتق إذ لما ذكراه لراوي أمرين الوصية والمنجز قال الامام ع يبدء بالمنجز لأنه نافذ من الأصل لا ابن المراد يبدء به من الثلث وهو كما ترى ونحن في غنى عنه بما مر فهذه الأخبار مع تعاضد بعضها ببعض واعتضادها بالشهرة القديمة والاجماعات المنقولة مضافا إلى الأصول والعمومات واشتمالها على الإشارة إلى القاعدة العقلية القطعية من تسلط الانسان على ماله وانه يصنع فيه ما يشاء واشتمالها على الحسن كالصحيح وعلى ما هو في سنده بعض أصحاب الاجماع وعلى الموثق بل الموثقات واضحة المنار في الدلالة المشتمل على قوله ع فان قال بعدي فليس على المختار فلا وجه لما عن لك من أنها مشتركه في ضعف السند الا موثق واحد عن عمار وهو المشتمل على قوله ع فان قال بعدي فليس له الا الثلث وكذا لا وجه للخدشة في تعدد اخبار عمار من جمعه اتحاد الراوي في جملة من الطبقات واتحاد المروى عنه فيها فان ذلك لا ينافي تعددها مع أنه على فرضه لا يضر بالمدعى فان الواحد منها كاف في الاستدلال خصوصا مع ضم سائر الأخبار وكذا لا وجه للمناقشة في دلالتها بأعميتها من حال المرض وامكان حملها على حال الصحة إذ بعضها صريح في حال المرض وبعضها الاخر كالصريح فان قوله ع ما دام فيه الروح لا يمكن ان يحمل على خصوص حال الصحة كما لا يخفى ودعوى أن الأحقية لا تنافى التوقف على الإجازة كما ترى كدعوى امكان حمل ماله في جملة منها على خصوص الثلث إذ هي غير ممكنة بملاحظة بعضها الاخر المشتمل على قوله فليس له الا الثلث وبالجملة لا وجه للمناقشة في الاستدلال بها من حيث هي مع قطع النظر عن اخبار القول

पृष्ठ 18

الثاني وسيأتي الجواب عنها استدل للقول بالثلث باخبار قد عرفت من جامع المقاصد دعوى تواترها وهي طوائف إحديها ما دل على أن للرجل عند موته ثلث ماله بقول مطلق منها صحيح يعقوب بن شعيب عن الرجل يموت ماله من ماله فقال ع له ثلث ماله ومنها صحيحة علي بن يقطين ما للرجل من ماله عند موته قال الثلث والثلث كثير ومنها أخبر عبد الله بن سنان للرجل عند موته ثلث ماله وقال بعد ذلك وإن لم يوص فليس على الورثة اصغائه ومنها خبر البحار الوصية على كل مسلم ثم قال ليس للميت من ماله الا الثلث فإذا أوصى بأكثر من الثلث رد إلى الثلث ومنها خبر العلل الوارد في الاقرار في المرأة التي استودعت رجلا من الأنصار ففي ذيله فإنما لها من مالها ثلثه ومنها خبر أبي بصير عن الرجل يموت ماله من ماله فقال له ثلث ماله وللمرأة أيضا ومنها مرسلة جامع المقاصد المريض محجور عليه الا في ثلثه ومنها خبر أبي حمزة المروى عن بعض الأئمة ع قال الله تبارك وتعالى يقول يا بن ادم تطولت عليك بثلاثة سترت عليك ما لو يعلم به أهلك ما واروك وأوسعت عليك فاستقرضت منك فلم تقدم خير أو جعلت لك نظرة عند موتك في ثلاثك فلم تقدم خيرا ومنها النبوي ص ان الله قد تصدق عليكم بثلث أموالكم في اخر أعماركم زيادة في أعمالكم ولا يخفى قصور دلالتها جميعا مضافا إلى ضعف سندها ما عدا الصحيحين منها بحيث لا يمكن الركون إليها في حد نفسها مع قطع النظر عن الأخبار السابقة أيضا وذلك لأنها ظاهرة في إرادة الوصية فان المراد منها المال الذي للميت بعد موته اماما اشتمل منها على لفظ الميت ولفظ يموت فظاهر واماما اشتمل منها على لفظة عند موته فلحمله عليها مع أنها لو بقيت على ظاهرها أفادت عدم ملكية ما عدا الثلث وعدم جواز اتلافه واكله وصرفه على نفسه بلبس واستخدام وغير ذلك من التصرفات الغير المحاباتية وهو خلاف الضرورة فيتعين إرادة الملكية البعدية هذا مع أن مقتضى ظاهر الصحيحين وخبر أبي بصير كون الثلث له وإن لم يتصرف فيه وهو خلاف الاجماع فيكشف عن أن الغرض بيان كونه له في الجملة فليس بصدد بيان تمام المطلب فتدبر وخبر عبد الله بن سنان والبحار كالصريح في إرادة الوصية بقرينة ذيلها بل هما قرينتان على البقية لان اخبارهم ع يفسر بعضها بعضا وخبر الاقرار لا دخل له بالمقام إذ مسألة الاقرار مسألة برأسها وفيها الأقوال المختلفة ومرسلة جامع المقاصد ليست ثابتة والظاهر أنها مضمون الاخبار عبر بها باجتهاده وخبر أبي حمزة والنبوي ص ظاهران في الوصية بقرينة التعبير بالتصدق والتطول حيث إنه ما دام حيا المال ماله لا يحتاج في تصرفه إلى التصدق عليه والذي يحتاج إلى ذلك هو التمليك بعد الموت الذي ينتقل المال عنه إلى وارثه وهذا واضح جدا الثانية الأخبار الواردة في خصوص العتق المعتبرة بلفظ أعتق الظاهر في المنجز الحاكمة بنفوذه من الثلث منها خبر علي بن عقبة في رجل حضرة الموت فأعتق مملوكا له ليس له غيره فأبى الورثة ان يجيزوا ذلك كيف القضاء فيه قال ما يعتق منه الا ثلاثة وسائر ذلك الورثة أحق بذلك ولهم ما بقي ومنها خبر عقبة بن خالد عن أبي عبد الله ع ثم قال سئلته عن رجل حضرة الموت فأعتق مملوكا ليس له غيره فأبى الورثة ابن يجيز وذلك كيف القضاء فيه قال ما يعتق منه الا ثلثه ومنها خبر أبي بصير عنه ع ان أعتق رجل عند موته خادما ثم أوصى توصية أخرى ألغيت الوصية وأعتقت الجارية من ثلاثة الا ان يفضل من ثلثه ما يبلغ الوصية ومنها خبر السكوني عن علي ع ان رجلا أعتق عبدا له عند موته لم يكن له مال غيره قال سمعت رسول الله ص يقول يستسعى في ثلثي قيمته للورثة ومنها خبر العامي الذي ادعى في لك انه أجود ما في الباب متنا وسندا ومن ادعى خلاف ذلك فالسيرة يرد دعواه وعليه اقتصر ابن الجنيد في كتابه الأحمدي وهو ان رجلا من الأنصار أعتق ستة اعبد له في مرضه ولا له غيرهم فاستدعاهم رسول الله ص وجزاهم ستة اجزاء وأقرع بينهم فأعتق اثنين وارق أربعة وفيها أيضا مضافا إلى قصور السند قصور الدلالة فان ظاهرها أيضا إرادة الوصية بالعتق بملاحظة ان الغالب الوقوع من العتق الواقع فيحال المرض هو ذلك لا العتق المنجز والشايع في الاخبار أيضا التعبير عن الوصية بالعتق بقولهم أعتق عند موته كما لا يخفى على من جاس خلال تلك الديار بل في كلمات العلماء أيضا كثيرا ما يكون كذلك كما عرفت من الخلاف والغنية ولذا أسند الشيخ في عبارته المتقدمة القول الأول إلى دلالة الاخبار بحيث يظهر منه ان هذا القول لا دليل عليه منها مع أن هذه الأخبار كان بمرأى منه ومسمع وأيضا أرباب كتب الاخبار كالكليني وغيره أوردوا هذه الأخبار في باب الوصية أو وجوب ارجاعها إلى الثلث ويؤيده ان صاحب المسالك جعل الخبر العامي المذكورة أجود ما في الباب متنا وسندا مع أن عدم اطلاعة على هذه الأخبار في غاية البعد هذا مع أن قوله ع في خبر أبي بصير ثم أوصى بوصية أخرى يدل على ذلك بل يصير قرينة على سائر الأخبار أيضا وان أبيت عن حملها على ما ذكرنا من إرادة الوصية بالعتق فلا اشكال في امكان حملها على إرادة التدبير إذ هو عتق بعد الوفاة ويصدق على العتق حقيقة غاية الأمر ان لفظة أعتق أعم من المنجز والمعلق الا ان شيوع الثاني يوجب صرفه إليه إذ لا أقل من الشك في إرادة الأعم ولا يجرى دليل الحكمة فت ولو أغمضنا عن ذلك كله نقول غاية الأمر كونها في أول درجة الظهور في شمول المنجز وسيأتي عدم مقاومتها للأخبار المتقدمة الثالثة ما ورد في خصوص العتق أيضا بلفظ أعتق المحمول على المنجز بقرينة الحكم بتقديمه على الوصية بالمال إذ لو كان المراد الوصية لم يكن وجه لتقديمه مط وهي حسنة محمد بن مسلم وصحيحته وخبر إسماعيل بن همام المتقدمات في اخبار القول بالأصل وفيها أولا انها على خلاف المطلوب أدل خصوصا الأوليين إذ ظاهرها نفوذ العتق مطلق أو لم يكن الثلث وافيا ولا دلالة فيها على نفوذه منه وثانيا انه لا منافاة لحملها على الوصية

पृष्ठ 19

بالعتق إذ يمكن ان يكون في تقديمه ح على سائر الوصايا بنائه على التغليب ولذا ذهب الشيخ والاسكان على ما حكى عنهما إلى تقديم العتق على غيره من الوصايا وان كان متأخرا هذا مع أن التقديم في الصحيحة يمكن ان يكون من جهة كونه مقدما في الذكر والانشاء والرابعة الاخبار (؟) في خصوص العتق ممن عليه دين الدالة على بطلانه إن لم يكن قيمة العبد بقدر الدين مرتين وصحته في سدسه وهو ثلث ما بقي بعد الدين إذا كان كذلك وهي صحيحة زرارة أو جميل عن أبي عبد الله ع في رجل أعتق مملوكه عند موته وكان عليه دين فقال ع ان كان قيمته مثل الذي عليه ومثله أجاز عتقه والا لم يجز وموثقه ابن الجهم سمعت أبا الحسن ع يقول في رجل أعتق مملوكا وقد حضره واشهد له بذلك وقيمته سماة وعليه دين ثلاثمائة درهم ولم يترك شيئا غيره قال يعتق منه سدسه لأنه انما له منه ثلاثمائة درهم وتقضى عنه ثلاثمائة درهم وله من الثلث مئة درهم ثلثها وله السدس من الجميع وصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج الطويلة قال سألني أبو عبد الله ع هل يختلف ابن أبي ليلى وابن شبرمة فقلت بلغني انه مات مولى؟ بن موسى فترك عليه دينا كثيرا وترك مماليك يحيط دينه بأثمانهم فأعتقهم عند الموت إلى أن قال الامام ع إذا استوى مال الغرماء ومال ويكون ثلثه للورثة ويكون له السدس ولا يخفى أولا ان هذه الأخبار أيضا ظاهرة في الوصية خصوصا الأخيرة حيث قال فيها لم يتهم على وصية وأجيزت وصيته مع أن صحيحة زرارة لا دلالة فيها على الخروج من الأصل أو الثلث وانما تدل على أن الدين مقدم على العتق وان كان العتق سابقا على الموت وثانيا لو سلمنا حملها على العتق المنجز ودلالتها على المطلوب أو كونها أعم منه ومن الوصية بقول لا يمكن الاستدلال بها على ما نحن فيه بل يجب الاقتصار على موردها لكونها على خلاف القاعدة بن بطلان العتق المنجز في صورة عدم كون القيمة ضعفي الدين ولذا عمل طائفة من القائلين يكونه المنجزات من الأصل بها وجعلوها من الثلث بسببها ورودا على ابن إدريس حيث ردها وقال إن العتق تنفذ من الأصل كما هو مقتضى القاعدة بان ما ذكره اجتهاد في مقابل النص وبالجملة فالاستدلال بهذه الاخبار لا وجه له كما لا يخفى على من لاحظ تلك المسألة فان الفقهاء عنونوا لها عنوانا على حدة واختلفوا في أن هذا الحكم مختص بالعتق أو يجرى في سائر المنجزات وانه هل يجرى في الوصية أولا وأيضا منهم من عمل بظاهرها من أنه لو لم يكن قيمة العبد بقدر الدين مرتين لم ينعتق منه شئ وان بقي بعد الدين بقية ومنهم من حكم ببطلانه فيما لم يبق منه شئ بعده وبالصحة في صورة الزيادة ولو لم تكن بقدر الدين ومنهم من رد أصل الاخبار لمخالفتها للقواعد فلا دخل لها ولهذه المسألة بما نحن فيه ولعلنا نتعرض لها فيما سيأتي انش ومن الغريب ان صاحب الجواهر مع اعترافه بما ذكرنا من كون هذه المسألة مستقلة لا ربط لها بما نحن فيه مستشهدا بذهاب جمع من القائلين بكون المنجزات من الأصل إلى العمل لها والحكم بكون العتق في هذه الصورة من الثلث قال وعلى كل حال فلا ريب في دلالة الصحيح المزبور على المطلوب مع أن تمامية الاستدلال موقوفة على بيان عدم الفرق بين العتق وغيره وعدم الفرق بين ما إذا كان عليه دين أو لم يكن وبين ما إذا كان قيمة العبد أكثر من الدين أو أقل وكل هذه لا يتم الا بالاجماع على عدم الفرق وإلا فلا دليل غيره على التعدية ومن المعلوم أنه لا يمكن دعوى الجماع على ذلك بعد الاعتراف بان جماعة من القائلين بالأصل في المنجزات قالوا بالثلث في المقام الخامسة الأخبار الواردة في خصوص بعض المنجزات الظاهرة في عدم نفوذها مطلقا منها صحيح الحلبي سئل أبو عبد الله ع عن الرجل يكون لامرأته عليه الصداق أو بعضه فتبرئه منه في مرضها فقال ع لا ومنها خبر سماعة سئلت أبا عبد الله ع عن عطية الوالد لولده فقال ع إذا كان صحيحا فهو ماله يصنع به ما شاء فاما في مرضه فلا يصلح ومنها خبر جراح المدائني سئلت أبا عبد الله ع عن عطية الوالد لولده ببينة قال إذا أعطاه في صحته جاز ومنها خبر السكوني عن علي ع انه كان يرد اليخلة في الوصية وما أقربه عند موته بلا ثبت ولا بنية رده على ما هو الظ منه من الرد أصلا لا الرد في الوصية واجراء احكامها عليها ومنها خبر أبي ولاد سئلت أبا عبد الله ع عن الرجل يكون لامرأته عليه الدين فتبرئه منه في مرضها قال ع بل تهبه له فيجوز هبتها ويحسب ذلك من ثلثها فان الاعراض عن الابراء ظاهر في عدم جوازه وتقريب الاستدلال بهذه الاخبار ان نفى الجواز فيها بظاهره خلاف الاجماع فلا بد ان يكون محمولا على نفيه مطلقا ومن الأصل فيكون دالا على جوازه ومع الخروج من الثلث والانصاف ان ساق هذه الأخبار ساق الكراهة ويؤيد ذلك التعبير بلا يصلح في خبر سماعة مع أن ظاهرها إذا كان مخالفا للاجماع ووجب طرحه لا دليل على إرادة الخروج من الثلث والحمل عليه تأويل مرتكب بعد وجود الدليل على ذلك غيرها والمفروض ان الغرض هو الاستدلال بها نعم الجزء الأخير من خبر أبي ولاد ظاهر في المدعى الا انه أيضا وهون بدلالة صدره على عدم جواز ابراء الدين وهو خلاف الاجماع ودعوى أن المراد منه الترقي وانه كما يجوز الابراء يجوز ان تهبه أيضا ويخرج من الثلث بعيدة عن الظاهر ولذا قال في لك واما خبر أبي ولاد فاشتماله على ما يخالف المجمع عليه من صحة الابراء دون الهبة يمنع من الاستدلال به السادسة نصوص الاقرار الآتية الدالة على النفوذ من الثلث مطلقا أو في الجملة بدعوى أن ذلك من جهة ثبوت حق للوارث في الثلثين وإذا ثبت ذلك لزم عدم جواز التصرف الا بإجازتهم ولا يضر دلالتها على النفوذ من الأصل في صورة عدم الاتهام إذ الحق يمكن ان يختلف في الثبوت من جهة دون أخرى أو بدعوى أن الاقرار أيضا من جملة المنجزات إذا كان من الثلث فكذلك البقية وقد عرفت سابقا

पृष्ठ 20

منع ثبوت حق الوارث في مال المورث حال حياته وان الخروج من الثلث على فرضه تعبدي فلا يسرى الحكم من مورد إلى اخر وعلى فرضه إذا أمكن ثبوته من جهة دون أخرى فلا وجه للتعدي عن الورد الثابت فيه والا أمكن الاستدلال باخبار الوصية أيضا بالتقريب المذكور واما دعوى كون الاقرار من المنجزات فسيأتي دفعها مع أنه على فرضه لا يمكن الالحاق بعد كون مسألة الاقرار مسألة برأسها معركة للأقوال الآتية السابعة ما دل من الاخبار على عدم جواز الاضرار (بالوارث) مطلقا أو في خصوص الوصية وان الوصية بأزيد من الثلث اضرار بهم كخبر السكوني قال على ع ما أبالي أضررت بولدي لم سرفهم ذلك المال وكخبر محمد بن قيس عن أبي جعفر ع قال قضى أمير المؤمنين ع في رجل توفى وأوصى بماله كله أو أكثره فقال ص الوصية ترد إلى المعروف غير المنكر فمن ظالم نفسه واتى في وصيته المنكر والحيف فإنها ترد إلى المعروف ويترك لأهل الميراث ميراثهم إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة الدالة على أن الضرار في الوصية من الكبائر فان من المعلوم ان ذلك انما هو من جهة التوفير على الوارث فتدل على عدم جواز المنجز أيضا بالمناط المعلوم والنصوص في الخبر الثاني مع أن الخبر الأول باطلاقه شامل للمقام وأنت خبير بان ذلك ليس علة يدور مدارها الحكم والا لحرت في الصحيح أيضا بل هي حكمة لا يجب اطرادها واما اطلاق الخبر الأول فمنصرف إلى الوصية مع أن سرقة المال من الوارث لا يكون الا إذا كان داخلا في ملكه وهو ما بعد الموت فالتصرف المعلق على الموت الذي هو ملكية زمان الوارث يصدق عليه السرقة واما التصرف حال الحياة الذي لا دخل للمال بالوارث فلا هذا حال الاخبار المستدل بها على هذا القول وقد عرفت عدم دلالة شئ منها ولو سلمنا دلالة بعضها كاخبار العتق وخبر السكوني كان على ع يرد الخ بالتقريب الاخر وذيل خبر أبي ولاد ونحو ذلك كمرسلة جامع المقاصد فنقول انها ضعيف السند ولا جابر لها إذ الشهرة القد مائية الصالحة لجبر السند على الخلاف مضافا إلى الاجماعات المنقولة فمع قطع النظر عن معارضة اخبار الأصل لا يمكن التعويل على هذه الأخبار واثبات الحكم المخالف للقواعد ومن هنا ظهر ما في وصف يتح اخبار القول بالثلث بالأكثرية والأشهرية وما في دعوى جامع المقاصد تواتر الاخبار به ودعوى بعضهم انه لا يقصر عن نقل الاجماع هذا ومع الاغماض عن ذلك والقول بتمامية الاستدلال بجملة من الأخبار المذكورة فنقول انها معارضة بما تقدم للقول الأول من الاخبار وهي ان حج من هذه بوجوه بجميع التراجيح اما من حيث الدلالة فلأظهريتها وبعد التأويل فيها فإنه منحصر في حملها على حال الصحة وعلى صحتها مع الإجازة وهنا كما ترى فان قوله ع ما دام فيه شئ من الروح كالصريح في الشمول لحال المرض مع أن بعضها مقيدا بالمرض أو ما يفيد مؤداه وأيضا الأحقية المطلقة منافية للتوقف على الإجازة مع أن بعضها لا يقبل هذا لحمل وهذا بخلاف هذه الأخبار فإنها قابلة للحمل على خصوص الوصية أو غيرها واما من حيث المرجحات الداخلية فللأقوائيتها من هذه سندا من حيث اشتمالها على الحسن كالصحيح والموثق والمشتمل على من اجمع على صحة روايته ومن حيث كون الضعيف منها مجبورا بالشهرة بخلاف هذه واما حيث المضمون فلتأيدها بالقاعدة القطعية المستفادة من الكتاب والسنة بل العقل والاجماع واما من حيث المرجحات الخارجية فلموافقتها للشهرة القديمة والاجماعات المنقولة ومخالفتها لما عليه جميع العامة لاطباقهم على الخروج من الثلث على ما حكى عن الانتصار والمبسوط والخلاف والسرائر والتذكرة فيمكن حمل اخبار الثلث على التقية وما في الجواهر من أن حمل هذه الأخبار كلها على التقية مع كثرتها غريب سيما مع عدم قابلية بعضها وانه يمكن القطع بعدم ذلك في مثل هذه النصوص التي من رواتها البطانة بل لا يخفى على من مارس اخبارهم ع ان عادتهم الإشارة في نصوص التقية إليها بذكر لفظ الناس ونحوه بل قد يقطع بعدمه في خصوص المقام إذ لو كان مخالفا للعامة عندنا لكان في جملة من النصوص الانكار عليهم والى بطلان ما هم عليه ومخالفتهم الكتاب والسنة مدفوع بأنه لا يجب حمل جميعها على التقية إذ غير الدال منها على المطلوب لا داعى إلى ارتكاب الحمل فيه والدال منها كما عرفت قليل ولا حاجة إلى الإشارة إلى الانكار عليهم مع أنه مناف التقية والنصوص التي من رواتها البطانة قد عرفت عدم دلالتها هذا مع أنه قد بين في محله ان الترجيح بمخالفة العامة لا ينحصر في الحمل على التقية بل يكفى في الترجيح مجرد كون الرشد في خلافهم هذا ولو سلمنا مكافئة الاخبار من الطرفين فالمرجع الأصول المقررة امكان التأمل والاشكال في الدلالة والا فالتخيير على ما بين في محله فظهره انه لا معدل عن القول بالأصل وصارت المسألة من الواضحات بحمد الله سبحانه وله المنة بقي الكلام تتميما في أمور الأول قد عرفت أن المنجز الذي هو محل الخلاف المذكور هو انشاء التصرف بالتمليك أو نحوه أو بالالتزام بأحدهما فعلى هذا يكون الاقرار في حال المرض خارجا عنه موضوعا إذ هو اخبار عن حق ثابت في الواقع سابقا على زمانه فلا يلزم من القول بكون المنجز من الثلث القول بكونه منه ولا العكس وكذا لا تلازم بينهما بالقول على الأصل مع أن الحكم في المنجز الثلث على فرضه انما يثبت باخبار واردة في خصوص بعض افراده كالعتق والهبة ونحوهما والحاق الباقي انما كان بدعوى القطع بعدم الفرق ولا يمكن دعواه في الاقرار وكذا لا تلازم بينهما من جهة كشف الحكم يكون أحدهما من الثلث عن ثبوت حق للورثة في الثلثين بحيث يوجب ثبوت الحكم في الاخر لما عرفت من منع ثبوت الحق ومنع ايجابه التعدي عن مورد الدليل على فرضه بل يجب القصر على مقدار ما ثبت منه فلا وجه لما في الجواهر من احتمال كون الاقرار من المنجزات من حيث إنه وإن لم يكن انشاء للتصرف الا انه سبب للحكم الشرعي فيه بإزالة الملك عن العين وشغل الذمة بالنسبة إلى الدين كالنذر في أيام المرض ومن هنا احتمل جريان التفصيل بالتهمة وعدمها في سائر المنجزات والجمع بين النصوص السابقة به لكنه خلاف الاجماع

पृष्ठ 21