229

فخرج مسلما أو كافرا وإن شرط الإسلام فبان الكفر فله الرد وكذا التصربة والخيار بها ثابت للشاة بل للبقرة والناقة لا لغيرها كالأمة والإتان إلا مع الشرط ولا فرق فيه بين العمد والنسيان والجهل بالموضوع والحكم وتثبت بالبينة أو الإقرار أو الاختبار بثلاثة أيام من حين العقد وإن علم بعدها فالأقوى ثبوته أيضا فمع التساوي في الحلبات أو الزيادة ليست مصراة ومع الاختلاف بالنقصان بعد الأولى نقصانا خارجا عن العادة وإن زاد بعدها يثبت الخيار بعد الثلاثة وليس على الفور وإن كان الأحوط الاكتفاء به ولو زال بعدها جاز الفسخ ولو ثبتت بالإقرار أو البينة جاز من حينه في الثلاثة ما لم يتصرف بغير الاختبار بشرط النقصان وإلا فلا على الأقرب فلو تساوت أو زادت هبة من الله سبحانه فلا خيار ومثله ما لو لم يعلم بالعيب حتى زال وإذا ردها قبل الحلب مع لبنها الموجود حين العقد فلا شئ عليه وإذا ردها بعد ردها معه ولا يرد المتجدد بعده ولو تلف الموجود حينه انتقل إلى مثله مع الإمكان وإلى قيمته مع التعذر وإن تغير ذاتا أو صفة فأوجه أو وسطها لزوم رده مع الأرش ولو علم أنها مصراة فاشتراها فلا خيار ومما مر بأن الفرق بين هذا الخيار وخيار الحيوان فإن الأول تارة يتحقق بعد انقضاء الثلاثة وأخرى بينها وعلى الثاني يجتمعان في الجملة فيمكن بقاء أحدهما ورفع الآخر بالإسقاط أو غيره بخلاف الأول فإنه بعد الثلاثة والثاني فيها ليس إلا هداية الاشتراط في البيع وهو الإلزام بشئ والتزامه فيه يفيد التخيير إن تعذر حصول الشرط مطلقا ولو بواسطة لمن شرط له بايعا كان أو مشتريا أو تعسر عسرا شديدا كذلك ويجب على المشترط عليه الإتيان به مع القدرة عليه ولو كان شرطا فضوليا أجازه فلو امتنع المشروط عليه ولم يمكن إجباره رفع أمره إلى الحاكم ليجبره عليه إن كان مذهبه ذلك وقيل لا يملك إجباره عليه إن أخل به بل له الفسخ وفيه نظر فليس فائدته جعل البيع عرضة للزوال عند عدم سلامته ولزومه عند الإتيان به مطلقا ولا اللزوم إن كان العقد كافيا في تحقق الشرط ولا يحتاج بعده إلى صيغة وقلب اللازم جايزا إن لم يكن كذلك إلا أن يكون ذلك على وجه خيار الشرط لا خيار الاشتراط وهو إما مما يقتضيه العقد فيؤكده كاشتراط التسليم أو خيار المجلس أو التقابض فهو لا يؤثر نفعا ولا ضرا وإما مما لا يقتضيه لكن يتعلق به مصلحة المتعاقدين أو أحدهما في الثمن كالأجل والرهن والضمان ونحوها أو في المثمن كاشتراط صنعة أو حمل الجارية أو دابة أو لبن الشاة اللبون في مدة معينة قليلة كانت أو كثيرة أو نحوها ومنه الشرط المحاباتي الصادر من المريض مطلقا ولو فيما كان متعلقه المال وزايدا على الثلث أو كان المرض مخوفا أو أن يشترط في البيع أن يشتري أحد المتعاقدين أو فيهما كالخيار أو لا يتعلق به مصلحتهما لكنه مما بنى على التغليب كشرط العتق أو لم يبن والكل يصح إلا أنه مشروط بأن يكون مقدورا وأن لا يكون مما أحل حراما أو حرم حلالا كان يشتري العنب بشرط أن يعصره البايع خمرا وأن لا يكون منافيا لماهية العقد كشرط عدم الانتقال أو عدم العتق أو الوطي بل لما يقتضيه مما ثبت فساده بالدليل فلا يجوز اشتراط ما يورث الجهالة في العوضين أو أحدهما ولا ما لا قدرة عليه كأن يجعل الزرع سنبلا والدابة حاملا ولا ما كان مخالفا للكتاب نصا أو ظاهرا عاما أو خاصا أو السنة كذلك مطلقا ولو كان

पृष्ठ 229