بالعيب هل يكون نقضا للملك في الحال أو هو مبين لعدم جريان الملك ومقتضى هذا التفريع أن يكون الأصح هنا : أنه رفع للعقد من أصله.

وهذا يجري أيضا في نجوم الكتابة، وبدل الخلع إذا وجد به عيبا فرده، لكن في الكتابة الييتد العتق بعدم القبض المعلق عليه، بخلاف الخلع على عين معينة إذا وجد بها عيبا، فإن الطلاق لا يرتد بل يرجع إلى بدل البضع، وهو مهر المثل في أظهر القولين.

السادسة : إذا فسخ البائع بالفلس، لتعذر وصوله إلى الثمن من المشتري، فهو من حين ه قطعا، والزوائد المتصلة من كل وجه - كالسمن وتعلم الحرفة وكبر الشجرة - لا عبرة بها وتسلم له ولا يلزمه بسببها شيء، والمنفصلة تسلم للمشتري قطعا.

وهذه قاعدة مطردة في الزوائد المتصلة أنها تتبع الأصل إلا في موضع واحد: وهو ما إذا طلق قبل الدخول وقد زاد الصداق في يد الزوجة زيادة متصلة، فإنه لا يتمكن الزوج من الرجوع في نصفه إلا برضاها.

وقد فرقوا بين هذا والفلس بفروق.

أحدها: أن الفسخ إما رفع للعقد من أصله أو من حينه، فإن كان الأول: فكأنه لا عقد، والزيادة على ملك الأول، وإن كان الثاني: فالفسوخ محمولة على العقود مشبهة بها والزيادة تتبع الأصل في العقود فكذلك في الفسوخ ورجوع الزوج في الشطر بالطلاق ليس على سبيل الفسوخ، ولذلك لو سلم العبد الصداق من كسبه، ثم عتق وطلق قبل الدخول، يكون الشطر له لا للسيد، ولو كان على ابيله - سبيل الفسوخ - لعاد إلى الذي خرج عن ملكه، وكأنه ابتداء عطية يثبت للزوج فيما فرض صداقا لها، وليست هذه الزيادة فيما فرض، فلا يعود إليه شيء منها.

وثانيها: قال ابن سريج وأبو إسحاق المروزي: إنه لو لم يرجع البائع لضارب مع الغرماء فيتضرر، وهو في الصداق لا ضرر على الزوج إذا أخذ نصف قيمة المهر.

وعلى هذا لو كانت الزوجة مفلسة رجع في نصف الصداق زائدا . والجمهور منعوا ذلك وقالوا: لا يرجع أيضا في حالة الحجر عليها إلا برضاها ورضا الغرماء .

अज्ञात पृष्ठ