وَقَدِ اسْتَثْنَى الشَّافِعِيَّةُ مِنْ عَدَمِ صِحَّةِ الإِْبْرَاءِ مِنَ الْمَجْهُول صُورَتَيْنِ، هُمَا: الإِْبْرَاءُ مِنْ الدِّيَةِ الْمَجْهُولَةِ، وَمَا إِذَا ذَكَرَ غَايَةً يَتَيَقَّنُ أَنَّ حَقَّهُ دُونَهَا، وَهِيَ الطَّرِيقَةُ لِلإِْبْرَاءِ مِنَ الْمَجْهُول، بِأَنْ يُبْرِئَهُ عَمَّا يَتَأَكَّدُ أَنَّهُ أَزْيَدُ مِمَّا لَهُ عَلَيْهِ. وَقَدْ أَضَافَ الرَّمْلِيُّ إِلَى هَاتَيْنِ الصُّورَتَيْنِ مَا لَوْ أَبْرَأَ إِنْسَانًا مِمَّا عَلَيْهِ بَعْدَ مَوْتِهِ، فَيَصِحُّ مَعَ الْجَهْل؛ لأَِنَّهُ يَجْرِي مَجْرَى الْوَصِيَّةِ. (١)

وَمِنْ صُوَرِ الْمَجْهُول: الإِْبْرَاءُ مِنْ أَحَدِ الدَّيْنَيْنِ، قَال الْحَلْوَانِيُّ مِنَ الْحَنَابِلَةِ: يَصِحُّ، وَيُؤْخَذُ بِالْبَيَانِ، كَمَا فِي الطَّلاَقِ لإِحْدَى زَوْجَتَيْهِ. قَال ابْنُ مُفْلِحٍ: يَعْنِي ثُمَّ يُقْرِعُ عَلَى الْمَذْهَبِ. (٢)

أ - شَرْطُ عَدَمِ مُنَافَاتِهِ لِلشَّرْعِ:

٣٣ - مِمَّا هُوَ مَوْضِعُ اتِّفَاقٍ بَيْنَ الْفُقَهَاءِ فِي الْجُمْلَةِ، وَتَدُل عَلَيْهِ الْقَوَاعِدُ الْعَامَّةُ لِلشَّرِيعَةِ، أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي الإِْبْرَاءِ أَنْ لاَ يُؤَدِّيَ إِلَى تَغْيِيرِ حُكْمِ الشَّرْعِ، كَإِبْرَاءِ مَنْ شَرَطَ التَّقَابُضَ فِي الصَّرْفِ، وَالإِْبْرَاءِ مِنْ حَقِّ الرُّجُوعِ فِي الْهِبَةِ أَوِ الْوَصِيَّةِ (عَلَى خِلاَفٍ لِلْمَالِكِيَّةِ فِي ذَلِكَ) وَالإِْبْرَاءِ مِنْ حَقِّ السُّكْنَى فِي بَيْتِ الْعِدَّةِ،

(١) الجمل على شرح المنهج ٣ / ٣٨٢ - ٣٨٣، والوجيز ١ / ١٨٤ و١٨٩، والقليوبي ٢ / ٣٢٧، وشرح الروض ٢ / ٢٣٩ وفيه ٢ / ٢٤٠، ٢٦٣ وغيره طريقة بيان ما انتفى فيه الغرر من المجهول جهالة يسيرة كالإبراء من درهم لعشرة وبعض الكنايات الأخرى. . وهي طرق لا تختص بالإبراء بل هي في الأصل للإقرار والطلاق.

(٢) الفروع ٤ / ٩٣، وكشاف القناع ٤ / ٢٥٦

وَحَقِّ الْوِلاَيَةِ عَلَى الصَّغِيرِ. (١) لأَِنَّ كُل مَا يُؤَدِّي إِلَى تَغَيُّرِ الْمَشْرُوعِ بَاطِلٌ، وَلاَ يَسْتَطِيعُ أَحَدٌ تَغْيِيرَ حُكْمِ اللَّهِ. (٢)

كَمَا يُشْتَرَطُ أَنْ لاَ يُؤَدِّيَ الإِْبْرَاءُ إِلَى ضَيَاعِ حَقِّ الْغَيْرِ، كَالإِْبْرَاءِ مِنَ الأُْمِّ الْمُطَلَّقَةِ عَنْ حَقِّ الْحَضَانَةِ؛ لأَِنَّهُ حَقُّ الصَّغِيرِ مَعَ وُجُودِ حَقٍّ لِلْحَاضِنَةِ أَيْضًا، وَتَفْصِيل ذَلِكَ فِي أَبْوَابِهِ. (٣)

ب - شَرْطُ سَبْقِ الْمِلْكِ:

٣٤ - يُشْتَرَطُ سَبْقُ مِلْكِ الْمُبْرِئِ لِلْحَقِّ الْمُبْرَأِ مِنْهُ؛ لأَِنَّهُ لاَ يَصِحُّ تَصَرُّفُ الإِْنْسَانِ فِي مِلْكِ غَيْرِهِ دُونَ إِنَابَةٍ مِنْهُ، أَوْ فَضَالَةٍ عَنْهُ (عِنْدَ مَنْ يُصَحِّحُ تَصَرُّفَ الْفُضُولِيِّ) . وَهَذَا الشَّرْطُ مَوْضِعُ اتِّفَاقٍ عِنْدَ الْفُقَهَاءِ فِي حَالَةِ الظُّهُورِ بِمَظْهَرِ الْمَالِكِ، حَتَّى عِنْدَ الَّذِينَ يُجِيزُونَ تَصَرُّفَ الْفُضُولِيِّ؛ لأَِنَّ الْفُضُولِيَّ هُوَ مَنْ يَتَصَرَّفُ فِيمَا تَظْهَرُ مِلْكِيَّةُ غَيْرِهِ لَهُ، وَإِلاَّ كَانَ مِنْ بَيْعِ مَا لاَ يَمْلِكُ، وَهُوَ مَنْهِيٌّ عَنْهُ. . . وَتَدُل عَلَى هَذَا الشَّرْطِ عِبَارَاتُ الْفُقَهَاءِ مِمَّا تَفْصِيلُهُ فِي (الأَْهْلِيَّة) (وَالْعَقْد) وَمَا قَرَّرُوهُ فِي الْمُقَاصَّةِ بَيْنَ الدُّيُونِ مِنْ أَنَّهَا تَقُومُ عَلَى

(١) المجموع شرح المهذب للنووي ١٠ / ١٠٠ ط الإمام، والهداية ٣ / ٨٢ ط مصطفى الحلبي، والفتاوى الهندية ٤ / ٣٠٩، والدسوقي على الشرح الكبير ٤ / ١١٠، وتحفة المحتاج ٢ / ٥٤٣، وكشاف القناع ٣ / ٣٧، والالتزامات للحطاب ضمن فتاوى عليش ١ / ٢٢٨ - ٢٢٩، ورسالة ابن نجيم فيما يسقط من الحقوق ٥٢ مطبوعة مع الأشباه.

(٢) فتح القدير لابن الهمام ٢ / ١٩٠ و٤٥٩ ط بولاق، وحاشية ابن عابدين ٤ / ١٧٧

(٣) الدسوقي ٢ / ٣٥٠ ط دار الفكر، والحطاب على خليل ٤ / ١٦٥، والمغني لابن قدامة ٩ / ١٧٤ - ١٧٩ الطبعة الأولى، والالتزامات للحطاب (ضمن فتاوى عليش ١ / ٣٢٦)