وأيضًا، فإنه خيار عيب فسقط بالتصرف مع العلم به، كخيار العيب (١).

فصل

٤٢٨ - إذا عتقت الصغيرة تحت عبدٍ، لم يملك أبوها اختيار الفسخ، حرًا كان أو عبدًا (٢).

ولو زوج ابنه الصغير، ملك أن يطلق عنه (٣).

والفرق: أن الصغيرة لا / مصلحة لها في فسخ أبيها نكاحها، بل عليها [٥٠/ب]

فيه ضرر بإسقاط نفقتها وكسوتها وغير ذلك، فلم يكن لأبيها الفسخ (٤).

بخلاف طلاقه عن ابنه الصغير، فإن للابن فيه مصلحة ظاهرة بإسقاط ما ذكرنا عنه (٥).

فصل

(١) انظر: المغني، ٦/ ٦٦١، الشرح الكبير، ٤/ ٢٥١ - ٢٥٢.

وهذا الفصل ليس في فروق السامري، فيظهر أنه من زيادة المصنف.

(٢) انظر: الهداية، ١/ ٢٥٨، المقنع، ٣/ ٥٣، الإقناع، ٣/ ١٩٦، منتهى الإرادات، ٢/ ١٨٥.

(٣) في رواية في المذهب، اختارها القاضي وغيره.

والصحيح في المذهب: أن الأب لا يملك الطلاق عن ابنه الصغير.

ووجهه: أن الطلاق إسقاط الحق الصغير، فلم يملكه الأب، كالإبراء، وكسائر الأولياء، ولقوله ﷺ "إنما الطلاق لمن أخذ بالساق". (رواه ابن ماجة، والدارقطني، والبيهقي، وإسناده حسن. قاله في إرواء الغليل، ٧/ ١٠٨).

انظر: الكافي، ٣/ ١٤٣، المحرر، ٢/ ٥٠، الأنصاف، ٨/ ٣٨٦، منح الشفا الشافيات، ٢/ ٥٣٥.

(٤) ولأن هذا الاختيار طريقه الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية كالقصاص.

انظر: المغني، ٦/ ٦٦٢، الشرح الكبير، ٤/ ٢٥٢، المبدع، ٧/ ٩٨، مطالب أولىِ النهي، ٥/ ١٣٩.

(٥) ولأن له ولاية يستفيد بها تمليك البضع، فجاز أن يملك بها إزالته إذا لم يكن متهمًا.

انظر: المغني، ٦/ ٥٠٤، منح الشفا الشافيات، ٢/ ٥٣٥.