مضمونا عليه بمعنى لزوم الغرامة عليه بالتلف، والتدارك له بالبدل عنه بحيث يعود الخسران والنقصان في ماله الأصلي، لا ما قيل في معناه:

من محض كون التالف في ملكه وفائتا من ماله، كما لعله يعطيه قولهم:

لو تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال البائع ومضمون عليه، إذ لا معنى لكون الانسان ضامنا لمال نفسه.

فعلى الأول - يختص العقد في الكلية الايجابية بعقود المعاوضات، ودخل غيرها من التمليكات كالوقوف والصدقات والهبات المجانية وغيرها كالعارية ونحوها في الكلية السلبية، فتطرد الكليتان حينئذ - أصلا وعكسا، كما يظهر من استدلالهم بعدم الضمان في فاسد العقود المجانية بالكلية السلبية، وهو يدل - أيضا - على إرادة ما ذكرناه من معنى الضمان في القاعدة.

وعلى الثاني - يعم سائر العقود التمليكية من المعاوضات والمجانيات، واختص في السلبية بغير العقود التمليكية كالعارية والإجارة بالنسبة إلى العين دون المنفعة والوديعة وسائر الأمانات مما لا يكون العقد فيه مملكا.

<div>____________________

<div class="explanation"> المالك الفعلي، كذلك ينتقل به المضمون من العوض الجعلي - أعني المسمى - إلى الواقعي، وهو المثل أو القيمة، فلا فرق بعد القبض بين المقبوض بالعقد الصحيح، والمقبوض بالعقد الفاسد.

ثم إنه، لما كان المناط في الضمان في فاسد ما لو كان صحيحا، وعدم الضمان، هو الاقدام عليه وعدم الاقدام، فلا فرق بين كون الضمان أو عدمه باقتضاء نفس العقد أو بواسطة ما اشتمل عليه من الشرط، فمثل البيع بلا ثمن والإجارة بلا أجرة - بناء على كونهما من البيع والإجارة الفاسدتين - يدخل في عكس القاعدة، لكون التسليط فيهما مجانيا. ومثل الهبة المشروط فيها العوض والعارية المشروط فيها الضمان الفاسدتين يدخل في أصل القاعدة لكون الاقدام فيهما على الضمان.</div>

पृष्ठ 77