للحمل المعرض للتلف والعجز عن القيام بحق الموصى له، كذا قيل (1)، وفيه نظر لو لم يكن إجماع .

أما ما عدا الوطئ من النظر واللمس، فالظاهر جوازها للوارث بخلاف الموصى له.

ثم لو وطئت هذه الجارية، فإن كان الواطئ أجنبيا، فلا إشكال في لزوم العقر (2)، إنما الكلام في مستحقه، فإن فيه وجهين:

من أن الوطئ ليس حقا للموصى له، فلا يملك بدله، فهو لمالك العين وإن لم يستحق منافعها فهو بمنزلة نفس الجارية لو كانت حرة، فإن بدل وطئها لها، لا لمن يستحق منافعها.

ومن أن الموصى له وإن لم يستحق الاستمتاع بها، إلا أن العقر ليس بدلا حقيقيا عن الاستمتاع، لأن منفعة البضع لا يعامل معها معاملة الأموال، فليست مالا ولا حقا ماليا، ولذا لا يصالح عنه، ولا يسقط، ولا يستحق بعقد غير العقود المنصوصة.

وما جعله الشارع من المال بإزاء الوطئ ليس عوضا حقيقيا عنه حتى يستحيل دخوله في ملك من لم يستحق المعوض، فهو بمنزلة منفعة جديدة حصلت للموصى بها، وكذا حكم الصداق لو زوجاها، وليس لأحدهما الاستقلال بتزويجها كالمرهونة.

ثم إن أتت بولد من الوارث، فلا إشكال في حريته، وفي استحقاق

Shafi 102