تكملة منهاج الصالحين في أحكام القضاء والشهادات والحدود والقصاص والديات فتاوى مرجع المسلمين زعيم الحوزة العلمية السيد أبو القاسم الموسوي الخوئي مطبعة الآداب - النجف الأشرف

Shafi 1

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الذي أنار للمؤمنين سبل دينه ووفق الصالحين للسير على منهاج شريعته والصلاة والسلام على أفضل سفرائه وخاتم أنبيائه وأشرف بريته محمد وعترته الطاهرين واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين.

وبعد فيقول المفتقر إلى رحمة ربه السائل إياه تسديد الخطى ومغفرة الخطايا أبو القاسم ابن العلامة الجليل المرحوم السيد علي أكبر الموسوي الخوئي تغمده الله برحمته إني لما رأيت مسائل القضاء والشهادات والحدود والقصاص والديات يكثر الابتلاء بها والسؤال عنها أحببت أن أدونها وأتعرض لها لتكون تكملة ل‍ (منهاج الصالحين) وأشكر الله تعالى وأحمده على توفيقه إياي لاتمامها وإياه أسأل أن ينفع بها المؤمنين ويجعلها ذخرا لي ليوم الدين إنه سميع مجيب.

Shafi 2

كتاب القضاء القضاء هو فصل الخصومة بين المتخاصمين، والحكم بثبوت دعوى المدعي أو بعدم حق له على المدعى عليه.

والفرق بينه وبين الفتوى أن الفتوى عبارة عن بيان الأحكام الكلية من دون نظر إلى تطبيقها على مواردها وهي - أي الفتوى - لا تكون حجة إلا على من يجب عليه تقليد المفتي بها، والعبرة في التطبيق إنما هي بنظره دون نظر المفتي.

وأما القضاء فهو الحكم بالقضايا الشخصية التي هي مورد الترافع والتشاجر، فيحكم القاضي بأن المال الفلاني لزيد أو أن المرأة الفلانية زوجة فلان وما شاكل ذلك، وهو نافذ على كل أحد حتى إذا كان أحد المتخاصمين أو كلاهما مجتهدا.

نعم قد يكون منشأ الترافع الاختلاف في الفتوى، كما إذا تنازع الورثة في الأراضي، فادعت الزوجة ذات الولد الإرث منها، وادعى الباقي حرمانها فتحاكما لدى القاضي، فإن حكمه يكون نافذا عليهما وإن كان مخالفا لفتوى من يرجع إليه المحكوم عليه.

(مسألة 1): القضاء واجب كفائي.

(مسألة 2): هل يجوز أخذ الأجرة على القضاء من المتخاصمين أو غيرهما؟ فيه اشكال. والأظهر الجواز.

(مسألة 3): بناءا على عدم جواز أخذ الأجرة على القضاء هل يجوز أخذ الأجرة على الكتابة؟ الظاهر ذلك.

Shafi 3

(مسألة 4): تحرم الرشوة على القضاء. ولا فرق بين الآخذ والباذل.

(مسألة 5): القاضي على نوعين: القاضي المنصوب، وقاضي (الظاهر اختصاص قاضي التحكيم بزمان الحضور) التحكيم.

(مسألة 6): هل يكون تعيين القاضي بيد المدعي أو بيده والمدعى عليه معا؟ فيه تفصيل، فإن كان القاضي قاضي التحكيم فالتعيين بيدهما معا، وإن كان قاضيا منصوبا فالتعيين بيد المدعي.

وأما إذا تداعيا فالمرجع في تعيين القاضي عند الاختلاف هو القرعة.

(مسألة 7): يعتبر في القاضي أمور: (الأول): البلوغ (الثاني) العقل (الثالث) الذكورة (الرابع) الإيمان (الخامس) طهارة المولد (السادس) العدالة (السابع) الرشد (الثامن) الاجتهاد بل الضبط على وجه (ضعيف)، ولا تعتبر فيه الحرية كما لا تعتبر فيه الكتابة ولا البصر، فإن العبرة بالبصيرة.

(مسألة 8): كما أن للحاكم أن يحكم بين المتخاصمين بالبينة وبالإقرار وباليمين كذلك له أن يحكم بينهما بعلمه ولا فرق في ذلك بين حق الله وحق الناس، نعم لا يجوز إقامة الحد قبل مطالبة صاحب الحق، وإن كان قد علم الحاكم بموجبه، على ما يأتي.

(مسألة 9): يعتبر في سماع الدعوى أن تكون على نحو الجزم، ولا تسمع (الأظهر سماعها وعدم اعتبار الجزم) إذا كانت على نحو الظن أو الاحتمال.

(مسألة 10): إذا ادعى شخص مالا على آخر، فالآخر لا يخلو من أن يعترف له أو ينكر عليه أو يسكت: بمعنى أنه لا يعترف ولا ينكر فهنا صور ثلاث:

(الأولى) - اعتراف المدعى عليه فيحكم الحاكم على طبقه ويؤخذ به.

(الثانية) - انكار المدعى عليه فيطالب المدعي بالبينة فإن أقامها حكم على طبقها وإلا حلف المنكر، فإن حلف سقطت الدعوى ولا يحل للمدعي - بعد حكم

Shafi 4

الحاكم - التقاص من مال الحالف.

نعم لو كذب الحالف نفسه جاز للمدعي مطالبته بالمال فإن امتنع حلت له المقاصة من أمواله.

(الثالثة) - سكوت المدعى عليه، فيطالب المدعي بالبينة فإن لم يقمها ألزم الحاكم المدعى عليه بالحلف إذا رضي به المدعي وطلبه فإن حلف فهو، وإلا فيرد الحاكم الحلف على المدعي.

وأما إذا ادعى المدعى عليه الجهل بالحال، فإن لم يكذبه المدعي فليس (إذا كان المدعى به دينا أو عينا ليست بيده و ح إن كان للمدعي بينة قضى به له وإلا فرد عليه اليمين وأما إن كانت عينا في يده فله أن يحلف على نفي الاستحقاق واقعا) له إحلافه وإلا أحلفه على عدم العلم.

(مسألة 11): لا تسمع بينة المدعي على دعواه بعد حلف (الظاهر أنه يثبت الحق للمدعي بمجرد نكول المنكر بلا احتياج إلى يمين المدعي) المنكر وحكم الحاكم له.

(مسألة 12): إذا امتنع المنكر عن الحلف ورده على المدعي، فإن حلف المدعي ثبت له مدعاه، وإن نكل سقطت دعواه.

(مسألة 13): لو نكل المنكر بمعنى أنه لم يحلف ولم يرد الحلف فالحاكم يرد الحلف على المدعي فإن حلف حكم له.

(مسألة 14): ليس للحاكم إحلاف المدعي بعد إقامة البينة إلا إذا كانت دعواه على الميت، فعندئذ - للحاكم مطالبته باليمين على بقاء حقه في ذمته زائدا على بينته.

(مسألة 15): الظاهر اختصاص الحكم المذكور بالدين فلو ادعى عينا كانت بيد الميت وأقام بينة على ذلك قبلت منه بلا حاجة إلى ضم يمين.

(مسألة 16): لا فرق في الدعوى على الميت بين أن يدعي المدعي دينا على الميت لنفسه أو لموكله أو لمن هو ولي عليه، ففي جميع ذلك لا بد في ثبوت الدعوى من ضم اليمين إلى البينة، كما أنه لا فرق بين كون المدعي وارثا أو وصيا أو أجنبيا.

Shafi 5

(مسألة 17): لو ثبت دين الميت بغير بينة، كما إذا اعترف الورثة بذلك أو ثبت ذلك بعلم الحاكم أو بشياع مفيد للعلم، واحتمل أن الميت قد أوفى دينه، فهل يحتاج في مثل ذلك إلى ضم اليمين أم لا؟ وجهان: الأقرب هو الثاني.

(مسألة 18): لو أقام المدعي على الميت شاهدا واحدا وحلف، فالمعروف (وهو الأظهر) ثبوت الدين بذلك وهل يحتاج إلى يمين آخر؟ فيه خلاف، قيل بعدم الحاجة. وقيل بلزومها (إن كان الحلف على ثبوت الحق لزم يمين آخر على بقائه وإن كان على الاستحقاق الفعلي لم يحتج إلى يمين آخر)، ولكن في ثبوت الحق على الميت بشاهد ويمين إشكال بل منع.

(مسألة 19): لو قامت البينة بدين على صبي أو مجنون أو غائب فهل يحتاج إلى ضم اليمين فيه تردد وخلاف، والأظهر عدم الحاجة إليه.

(مسألة 20): لا يجوز الترافع إلى حاكم آخر بعد حكم الحاكم الأول، ولا يجوز للآخر نقض حكم الأول إلا إذا لم يكن الحاكم الأول واجدا للشرائط، أو كان حكمه مخالفا لما ثبت قطعا من الكتاب والسنة.

(مسألة 21): إذا طالب المدعي حقه وكان المدعى عليه غائبا، ولم يمكن إحضاره (في الغائب عن البلد لا يتوقف الحكم عليه بعدم امكان احضاره) فعلا، فعندئذ إن أقام البينة على مدعاه حكم الحاكم له بالبينة وأخذ حقه من أموال المدعى عليه ودفعه له وأخذ منه كفيلا بالمال. والغائب إذا قدم فهو على حجته فإن أثبت عدم استحقاق المدعي شيئا عليه استرجع الحاكم ما دفعه للمدعي ودفعه للمدعى عليه (الحكم على الغائب مختص بحق الناس ولا يحكم عليه في حق الله تعالى فلو كان غائبا وأقيمت البينة على سرقته ثبت عليه المال دون الحد).

(مسألة 22): إذا كان الموكل غائبا، وطالب وكيله الغريم بأداء ما عليه من حق، وادعى الغريم التسليم إلى الموكل أو الإبراء، فإن أقام البينة على ذلك فهو، وإلا فعليه أن يدفعه إلى الوكيل.

(مسألة 23): إذا حكم الحاكم بثبوت دين على شخص وامتنع

Shafi 6

المحكوم عليه عن الوفاء جاز للحاكم حبسه واجباره على الأداء نعم إذا كان المحكوم عليه معسرا لم يجز حبسه بل ينظره الحاكم حتى يتمكن من الأداء (ويجب عليه الكتب إن قدر عليه ولم يكن عسرا فللحاكم إلزامه به).

أحكام اليمين (مسألة 24): لا يصح الحلف إلا بالله وبأسمائه تعالى ولا يعتبر فيه أن يكون بلفظ عربي بل يصح بكل ما يكون ترجمة لأسمائه سبحانه.

(مسألة 25): يجوز للحاكم أن يحلف أهل الكتاب بما يعتقدون به ولا يجب إلزامهم بالحلف بأسمائه تعالى الخاصة.

(مسألة 26): هل يعتبر في الحلف المباشرة أو يجوز فيه التوكيل فيحلف الوكيل نيابة عن الموكل؟ الظاهر هو اعتبار المباشرة.

(مسألة 27): إذا علم أن الحالف قد ورى في حلفه وقصد به شيئا آخر ففي كفايته وعدمها خلاف والأظهر عدم الكفاية.

(مسألة 28): لو كان الكافر غير الكتابي المحترم ماله، كالكافر الحربي أو المشرك أو الملحد ونحو ذلك، فقد ذكر بعض أنهم يستحلفون بالله وذكر بعض أنهم يستحلفون بما يعتقدون به على الخلاف المتقدم، ولكن الظاهر أنهم لا يستحلفون بشئ ولا تجري عليهم أحكام القضاء.

(مسألة 29): المشهور عدم جواز احلاف الحاكم أحدا إلا في مجلس قضائه، ولكن لا دليل (إلا أن الظاهر أنه اجماعي والاحتياط طريق النجاة) عليه فالأظهر الجواز.

(مسألة 30): لو حلف شخص على أن لا يحلف أبدا، ولكن اتفق توقف اثبات حقه على الحلف جاز له ذلك.

(مسألة 31): إذا ادعى شخص مالا على ميت، فإن ادعى علم الوارث به والوارث ينكره فله احلافه بعدم العلم وإلا فلا يتوجه الحلف

Shafi 7

على الوارث.

(مسألة 32): لو علم أن لزيد حقا على شخص، وادعى علم الورثة بموته، وأنه ترك مالا عندهم، فإن اعترف الورثة بذلك لزمهم الوفاء، وإلا فعليهم الحلف إما على نفي العلم بالموت أو نفي وجود مال للميت عندهم.

(مسألة 33): إذا ادعى شخص على مملوك، فالغريم مولاه ولا أثر لاقرار المملوك في ثبوت الدعوى بلا فرق في ذلك بين دعوى المال والجناية نعم إذا كانت الدعوى أجنبية عن المولى كما إذا ادعى على العبد اتلاف مال واعترف العبد به ثبت ذلك ويتبع به بعد العتق وبذلك يظهر حكم ما إذا كانت الدعوى مشتركة بين العبد ومولاه كما إذا ادعى على العبد القتل عمدا أو خطأ واعترف العبد به فإنه لا أثر له بالنسبة إلى المولى، ولكنه يتبع به بعد العتق.

(مسألة 34): لا تثبت الدعوى في الحدود إلا بالبينة أو الاقرار، ولا يتوجه اليمين فيها على المنكر.

(مسألة 35): يحلف المنكر للسرقة مع عدم البينة، فإن حلف سقط عنه الغرم، ولو أقام المدعي شاهدا وحلف غرم المنكر وأما الحد فلا يثبت إلا بالبينة أو الاقرار ولا يسقط بالحلف فإذا قامت البينة بعد الحلف جرى عليه الحد.

(مسألة 36): إذا كان على الميت دين، وادعى الدائن أن له في ذمة شخص آخر دينا، فإن كان الدين مستغرقا رجع الدائن إلى المدعى عليه وطالبه بالدين فإن أقام البينة على ذلك فهو، وإلا حلف المدعى عليه، وإن لم يكن مستغرقا فإن كان عند الورثة مال للميت غير المال المدعى به في ذمة غيره رجع الدائن إلى الورثة وطالبهم بالدين وإن لم يكن له

Shafi 8

مال عندهم، فتارة يدعي الورثة عدم العلم بالدين للميت على ذمة آخر، وأخرى يعترفون به، فعلى الأول يرجع الدائن إلى المدعى عليه فإن أقام البينة على ذلك فهو وإلا حلف المدعى عليه، وعلى الثاني يرجع إلى الورثة وهم يرجعون إلى المدعى عليه ويطالبونه بدين الميت، فإن أقاموا البينة على ذلك حكم بها لهم، وإلا فعلى المدعى عليه الحلف. نعم لو امتنع الورثة من الرجوع إليه فللدائن أن يرجع إليه ويطالبه بالدين على ما عرفت.

حكم اليمين مع الشاهد الواحد (مسألة 37): تثبت الدعوى في الأموال بشهادة عدل واحد ويمين المدعي والمشهور على أنه يعتبر في ذلك تقديم الشهادة على اليمين، فلو عكس لم تثبت. وفيه إشكال، وإن كان لا يخلو من وجه (ضعيف والأظهر عدم اعتباره ) هذا كله في الدعوى على غير الميت. وأما الدعوى عليه فقد تقدم الكلام فيها.

(مسألة 38): الظاهر ثبوت المال المدعى به بهما مطلقا، عينا كان أو دينا.

وأما ثبوت غير المال من الحقوق الأخر بهما ففيه إشكال. والثبوت أقرب (بحسب العمومات إلا أن تسالم الأصحاب على عدم القضاء بهما في غير المال كالبيع وما يقصد منه المال كالبيع والوصية به والجناية الموجبة للدية وما شاكل يوجب تخصيص العمومات).

(مسألة 39): إذا ادعى جماعة مالا لمورثهم، وأقاموا شاهدا واحدا، فإن حلفوا جميعا قسم المال بينهم بالنسبة وإن حلف بعضهم وامتنع الآخرون، ثبت حق الحالف دون الممتنع فإن كان المدعى به دينا أخذ الحالف حصته ولا يشاركه فيها غيره وإن كان عينا شاركه فيها غيره وكذلك الحال في دعوى الوصية بالمال لجماعة فإنهم إذا أقاموا شاهدا واحدا ثبت حق الحالف منهم دون الممتنع.

(مسألة 40): لو كان بين الجماعة المدعين مالا لمورثهم صغير،

Shafi 9

فالمشهور أنه ليس لوليه الحلف لاثبات حقه بل تبقى حصته إلى أن يبلغ وفيه اشكال والأقرب أن لوليه الحلف فإن لم يحلف ومات الصبي قبل بلوغه قام وارثه مقامه فإن حلف فهو وإلا فلا حق له.

(مسألة 41): إذا ادعى بعض الورثة أن الميت قد أوقف عليهم داره مثلا نسلا بعد نسل وأنكره الآخرون، فإن أقام المدعون البينة ثبتت الوقفية، وكذلك إذا كان لهم شاهد واحد وحلفوا جميعا، وإن امتنع الجميع لم تثبت الوقفية وقسم المدعى به بين الورثة بعد اخراج الديون والوصايا إن كان على الميت دين أو كانت له وصية، وبعد ذلك يحكم بوقفية حصة المدعي للوقفية أخذا باقراره، ولو حلف بعض المدعين دون بعض ثبتت الوقفية في حصة الحالف فلو كانت للميت وصية أو كان عليه دين أخرج من الباقي، ثم قسم بين سائر الورثة.

(مسألة 42): إذا امتنع بعض الورثة عن الحلف، ثم مات قبل حكم الحاكم قام وارثة مقامه فإن حلف ثبت الوقف في حصته وإلا فلا.

فصل في القسمة (مسألة 43): تجرى القسمة في الأعيان المشتركة المتساوية الأجزاء وللشريك أن يطالب شريكه بقسمة العين فإن امتنع أجبر عليها.

(مسألة 44): تتصور القسمة في الأعيان المشتركة غير المتساوية الأجزاء على صور: (الأولى) - أن يتضرر الكل بها (الثانية) - أن يتضرر البعض دون بعض. (الثالثة) - أن لا يتضرر الكل، فعلى الأولى لا تجوز القسمة بالاجبار وتجوز بالتراضي. وعلى الثانية فإن رضي المتضرر بالقسمة فهو وإلا فلا يجوز اجباره عليها وعلى الثالثة يجوز اجبار الممتنع عليها.

Shafi 10

(مسألة 45): إذا طلب أحد الشريكين القسمة لزمت إجابته سواء أكانت القسمة قسمة إفراز أم كانت قسمة تعديل. والأول كما إذا كانت العين المشتركة متساوية الأجزاء من حيث القيمة: كالحبوب والأدهان والنقود وما شاكل ذلك والثاني كما إذا كانت العين المشتركة غير متساوية الأجزاء من جهة القيمة: كالثياب والدور والدكاكين والبساتين والحيوانات وما شاكلها، ففي مثل ذلك لا بد أولا من تعديل السهام من حيث القيمة كأن كان ثوب يسوى دينارا، وثوبان يسوى كل واحد نصف دينار، فيجعل الأول سهما والآخران سهما، ثم تقسم بين الشريكين. وأما إذا لم يمكن القسمة إلا بالرد كما إذا كان المال المشترك بينهما سيارتين تسوى إحداهما ألف دينار مثلا، والأخرى ألفا وخمسمائة دينار، ففي مثل ذلك لا يمكن التقسيم إلا بالرد، بأن يرد من يأخذ الأغلى منهما إلى الآخر مائتين وخمسين دينارا، فإن تراضيا بذلك فهو، وإلا بأن طلب كل منهما الأغلى منهما مثلا عينت حصة كل منهما بالقرعة.

(مسألة 46): لو كان المال المشترك بين شخصين غير قابل للقسمة خارجا، وطلب أحدهما القسمة ولم يتراضيا على أن يتقبله أحدهما ويعطى الآخر حصته من القيمة، أجبرا على البيع وقسم الثمن بينهما.

(مسألة 47): إذا كان المال غير قابل للقسمة بالافراز أو التعديل وطلب أحد الشريكين القسمة بالرد وامتنع الآخر عنها أجبر الممتنع عليها فإن لم يمكن جبره عليها، أجبر على البيع وقسم ثمنه بينهما وإن لم يمكن ذلك أيضا باعه الحاكم الشرعي أو وكيله وقسم ثمنه بينهما.

(مسألة 48): القسمة عقد لازم فلا يجوز لأحد الشريكين فسخه ولو ادعى وقوع الغلط والاشتباه فيها، فإن أثبت ذلك بالبينة فهو، وإلا فلا تسمع دعواه نعم لو ادعى علم شريكه بوقوع الغلط، فله إحلافه على

Shafi 11

عدم العلم.

(مسألة 49): إذا ظهر بعض المال مستحقا للغير بعد القسمة، فإن كان في حصة أحدهما دون الآخر بطلت القسمة وإن كان في حصتهما معا، فإن كانت النسبة متساوية صحت القسمة، ووجب على كل منهما رد ما أخذه من مال الغير إلى صاحبه، وإن لم تكن النسبة متساوية، كما إذا كان ثلثان منه في حصة أحدهما وثلث منه في حصة الآخر بطلت القسمة أيضا.

(مسألة 50): إذا قسم الورثة تركة الميت بينهم، ثم ظهر دين على الميت، فإن أدى الورثة دينه أو أبرأ الدائن ذمته أو تبرع به متبرع صحت القسمة وإلا بطلت فلا بد أولا من أداء دينه منها ثم تقسيم الباقي بينهم.

فصل في أحكام الدعاوي (مسألة 51): المدعي هو الذي يدعي شيئا على آخر ويكون ملزما باثباته عند العقلاء، كأن يدعي عليه شيئا من مال أو حق أو غيرهما أو يدعي وفاء دين أو أداء عين كان واجبا عليه ونحو ذلك. ويعتبر فيه البلوغ (ما كان من موازين القضاء موجبا التصرف المالي كالاقرار ورد اليمين لا يصح منهما - وكذا لا يجوز احلافهما ولا يقبل حلفهما وأما دعواهما على شخص أنه جنى عليهما أو غصب مالهما فتسمع فلو ادعينا وأقاما البينة عليها وأقاما البينة عليها يحكم لهما وإن لم يكن لهما بينة للحاكم احلاف المنكر مع المصلحة) والعقل وقيل يعتبر فيه الرشد أيضا، ولكن الأظهر عدم اعتباره (إلا في الدعاوى المالية المنتهية إلى التصرف المالي).

(مسألة 52): يعتبر في سماع دعوى المدعي أن تكون دعواه لنفسه أو لمن له ولاية الدعوى عنه، فلا تسمع دعواه ما لا لغيره إلا أن يكون وليه أو وكيله أو وصيه كما يعتبر في سماع الدعوى أن يكون متعلقها أمرا سائغا ومشروعا، فلا تسمع دعوى المسلم على آخر في ذمته خمرا (إلا إذا كان يثبت له حق الاختصاص المنتهي إلى الملكية كدعوى خمر تصلح أن تصير خلا) أو خنزيرا أو ما شاكلهما وأيضا يعتبر في ذلك أن يكون متعلق دعواه ذا أثر شرعي، فلا تسمع دعوى الهبة أو الوقف من دون اقباض.

Shafi 12

(مسألة 53): إذا كان المدعي غير من له الحق كالولي أو الوصي أو الوكيل المفوض، فإن تمكن من اثبات مدعاه بإقامة البينة فهو، وإلا فله احلاف المنكر فإن حلف سقطت الدعوى وإن رد المنكر الحلف على المدعي فإن حلف ثبت الحق. وإن لم يحلف سقطت الدعوى من قبله فحسب ولصاحب الحق تجديد الدعوى بعد ذلك (يتم ذلك في الوكيل وأما في الولي والوصي فالظاهر أنه يقضى لهما بمجرد المنكر المحلف) ذلك في الوكيل وأما في الولي والوصي فالظاهر أنه يقضى لهما بمجرد رد المنكر.

(مسألة 54): إذا كان مال شخص في يد غيره جاز له أخذه منه بدون إذنه وأما إن كان دينا في ذمته فإن كان المدعى عليه معترفا بذلك وباذلا له فلا يجوز له أخذه من ماله بدون إذنه وكذلك الحال إذا امتنع وكان امتناعه عن حق كما إذا لم يعلم بثبوت مال له في ذمته، فعندئذ يترافعان عند الحاكم. وأما إذا كان امتناعه عن ظلم، سواء أكان معترفا به أم جاحدا، جاز لمن له الحق المقاصة من أمواله والظاهر أنه لا يتوقف على إذن الحاكم الشرعي أو وكيله وإن كان تحصيل الإذن أحوط وأحوط منه التوصل في أخذ حقه إلى حكم الحاكم بالترافع عنده وكذا تجوز المقاصة من أمواله عوضا عن ماله الشخصي إن لم يتمكن من أخذه منه.

(مسألة 55): تجوز المقاصة من غير جنس المال الثابت في ذمته ولكن مع تعديل القيمة، فلا يجوز أخذ الزائد.

(مسألة 56): الأظهر جواز المقاصة من الوديعة على كراهة.

(مسألة 57): لا يختص جواز المقاصة بمباشرة من له الحق، فيجوز له أن يوكل غيره فيها بل يجوز ذلك للولي أيضا، فلو كان للصغير أو المجنون مال عند آخر فجحده جاز لوليهما المقاصة منه وعلى ذلك يجوز للحاكم الشرعي أن يقتص من أموال من يمتنع عن أداء الحقوق الشرعية من خمس أو زكاة.

Shafi 13

فصل في دعوى الأملاك (مسألة 58): لو ادعى شخص مالا لا يد لأحد عليه، حكم به له، فلو كان كيس بين جماعة وادعاه واحد منهم دون الباقين قضى له.

(مسألة 59): إذا تنازع شخصان في مال، ففيه صور: (الأولى) - أن يكون المال في يد أحدهما (الثانية) - أن يكون في يد كليهما (الثالثة) - أن يكون في يد ثالث (الرابع) - أن لا تكون عليه يد (أما الصورة الأولى) فتارة تكون لكل منهما البينة على أن المال له، وأخرى تكون لأحدهما دون الآخر، وثالثة لا تكون بينة أصلا، فعلى الأول إن كان ذو اليد منكرا لما ادعاه الآخر حكم بأن المال له مع (بل حكم بأن المال لمن ليس في يده) حلفه وإما إذا لم يكن منكرا بل ادعى الجهل بالحال، وأن المال انتقل إليه من غيره بإرث أو نحوه (إن ادعى انتقاله إليه بالإرث يقدم بينة المدعي مع اليمين وإن ادعى انتقاله إليه بالشراء مثلا فيكون طرف الدعوى هو البايع إن صدقه المدعي وإلا فيقدم بينته) فعندئذ يتوجه الحلف إلى من كانت بينته أكثر عددا، فإذا حلف حكم بأن المال له وإذا تساوت البينتان في العدد أقرع بينهما فمن أصابته القرعة حلف وأخذ المال نعم إذا صدق المدعي صاحب اليد في دعواه الجهل بالحال، ولكنه ادعى أن من انتقل منه المال إليه قد غصبه، أو كان المال عارية عنده أو نحو ذلك، فعندئذ إن أقام البينة على ذلك حكم بها له وإلا فهو لذي اليد.

وعلى الثاني فإن كانت البينة للمدعي حكم بها له وإن كانت لذي اليد حكم له مع حلفه، وأما الحكم له بدون حلفه ففيه إشكال والأظهر العدم.

وعلى الثالث كان على ذي اليد الحلف، فإن حلف حكم له، وإن نكل ورد الحلف على المدعي، فإن حلف حكم له وإلا فالمال لذي اليد.

وأما (الصورة الثانية) ففيها أيضا قد تكون لكل منهما البينة،

Shafi 14

وأخرى تكون لأحدهما دون الآخر، وثالثة لا بينة أصلا.

فعلى الأول إن حلف كلاهما أو لم يحلفا معا قسم المال بينهما بالسوية، وإن حلف أحدهما دون الآخر حكم بأن المال له (بل يحكم بالتنصيف مطلقا ولا عبرة بالحلف).

وعلى الثاني كان المال لمن كانت عنده بينة مع يمينه وفي جواز الاكتفاء بالبينة وحدها إشكال والأظهر عدمه.

وعلى الثالث حلفا فإن حلفا حكم بتنصيف المال بينهما، وكذلك الحال فيما إذا لم يحلفا جميعا، وإن حلف أحدهما دون الآخر حكم له.

وأما (الصورة الثالثة) فإن صدق من بيده المال أحدهما (تصديقه أحدهما في صورة وجود البينة لكل منهما لا أثر له بل في ملك الصورة يقضى بأرجح البينتين ومع التساوي فالقرعة وعلى جميع التقادير لا بد من الحلف وإن كان لأحدهما البينة وكان غير من صدقه قدم قوله بلا حاجة إلى اليمن وإن لم يكن بينة أو كانت لمن صدقه فإن حلف من لم يصدقه فإن حلف من لم يصدقه الآخر قدم قوله وإلا فإن حلف الآخر قدم قوله وإلا فإن حلف الآخر حكيم له وإلا فالمال لمن أقر له ذو اليد) دون الآخر فتدخل في الصورة الأولى، وتجري عليها أحكامها بجميع شقوقها وإن اعترف ذو اليد بأن المال لهما معا جرى عليها أحكام الصورة الثانية وإن لم يعترف بأنه لهما كان حكمها حكم الصورة الرابعة.

وأما (الصورة الرابعة) ففيها أيضا قد تكون لكل منهما بينة على أن المال له، وأخرى تكون لأحدهما، وثالثة لا تكون بينة أصلا، فعلى الأول إن حلفا جميعا أو نكلا جميعا كان المال بينهما نصفين (بل يقضى بأرجح البينتين عدالة ثم بالأكثر شهودا ومع التساوي يقرع بينهما - وعلى جميع التقادير لا بد من أن يحف من قدم بينته فإن امتنع عن الحلف فإن امتنع عن الحلف أحلف الآخر وقضى له بتمامه - وإن امتنعا قسم المال بينها نصفين)، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر كان المال للحالف وعلى الثاني فالمال لمن كانت عنده البينة وعلى الثالث فإن حلف أحدهما دون الآخر فالمال له وإن حلفا معا كان المال بينهما نصفين وإن لم يحلفا كذلك أقرع بينهما (بل قسم بينهما نصفين والأحوط كونه بالصلح) ثم إن المراد بالبينة في هذه المسألة هو شهادة رجلين عدلين أو رجل وامرأتين. وأما شهادة رجل واحد ويمين المدعي فهي لا تكون بينة وإن كانت يثبت بها الحق على ما تقدم.

(مسألة 60): إذا ادعى شخص مالا في يد آخر، وهو يعترف بأن المال لغيره وليس له ارتفعت عنه المخاصمة، فعندئذ إن أقام المدعي البينة على أن المال له حكم بها له، ولكن بكفالة الغير على ما مر في

Shafi 15

الدعوى على الغائب.

(مسألة 61): إذا ادعى شخص مالا على آخر وهو في يده فعلا فإن أقام البينة على أنه كان في يده سابقا أو كان ملكا له كذلك فلا أثر لها، ولا تثبت بها ملكيته فعلا، بل مقتضى اليد أن المال ملك لصاحب اليد نعم للمدعي أن يطالبه بالحلف وإن أقام البينة على أن يد صاحب اليد على هذا المال يد أمانة له أو إجارة منه أو غصب عنه حكم بها له، وسقطت اليد الفعلية عن الاعتبار نعم إذا أقام ذو اليد أيضا البينة على أن المال له فعلا، حكم له (بل يقدم بينة المدعي وهو غير ذمي اليد) مع يمينه ولو أقر ذو اليد بأن المال كان سابقا ملكا للمدعي وادعى انتقاله إليه ببيع أو نحوه، فإن أقام البينة على مدعاه فهو، وإلا فالقول قول ذي اليد السابقة (بل قول ذمي اليد الفعلية) مع يمينه.

(فصل في الاختلاف في العقود) (مسألة 62): إذا اختلف الزوج والزوجة في العقد، بأن ادعى الزوج الانقطاع، وادعت الزوجة الدوام، أو بالعكس فالظاهر أن القول قول مدعي الانقطاع (بل قول مدعي الدوام) وعلى مدعي الدوام إقامة البينة على مدعاه، فإن لم يمكن حكم بالانقطاع مع يمين مدعيه، وكذلك الحال إذا وقع الاختلاف بين ورثة الزوج والزوجة.

(مسألة 63): إذا ثبتت الزوجية باعتراف كل من الرجل والمرأة وادعى شخص آخر زوجيتها له، فإن أقام البينة على ذلك فهو، وإلا فله إحلاف أيهما شاء.

(مسألة 64): إذا ادعى رجل زوجية امرأة وهي غير معترفة بها ولو لجهلها بالحال وادعى رجل آخر زوجيتها كذلك، وأقام كل منهما

Shafi 16

البينة على مدعاه، حلف (بل أرجحهما عدالة ثم أكثر هما عددا.) أكثرهما عددا في الشهود فإن تساويا أقرع بينهما فأيهما أصابته القرعة كان الحلف له وإذا لم يحلف أكثرهما عددا أو من إصابته القرعة لم تثبت الزوجية لسقوط البينتين بالتعارض.

(مسألة 65): إذا اختلفا في عقد، فكان الناقل للمال مدعيا البيع وكان المنقول إليه المال مدعيا الهبة، فالقول قول مدعي (إذا كانت العين باقية وكان المتهب غير ذمي رحم للمالك الرجوع إلى العين من دون مرافعة) الهبة، وعلى مدعي البيع الاثبات وأما إذا انعكس الأمر، فادعى الناقل الهبة، وادعى المنقول إليه البيع، فالقول قول مدعي البيع، وعلى مدعي الهبة الاثبات.

(مسألة 66): إذا ادعى المالك الإجارة، وادعى الآخر العارية (إن كان النزاع قبل استيفاء المنفعة وإلا فالقول قول المالك) فالقول قول مدعي العارية ولو انعكس الأمر كان القول قول المالك.

(مسألة 67): إذا اختلفا فادعى المالك أن المال التالف كان قرضا وادعى القابض أنه كان وديعة، فالقول قول المالك مع يمينه وأما إذا كان المال موجودا وكان قيميا فالقول قول من يدعي الوديعة.

(مسألة 68): إذا اختلفا فادعى المالك أن المال كان وديعة وادعى القابض أنه كان رهنا فإن كان الدين ثابتا فالقول قول القابض مع يمينه وإلا فالقول قول المالك.

(مسألة 69): إذا اتفقا في الرهن وادعى المرتهن أنه رهن بألف درهم مثلا وادعى الراهن أنه رهن بمائة درهم. فالقول قول الراهن مع يمينه.

(مسألة 70): إذا اختلفا في البيع والإجارة، فادعى القابض البيع والمالك الإجارة، فالظاهر أن القول قول مدعي الإجارة. وعلى مدعي البيع إثبات مدعاه هذا إذا اتفقا في مقدار العوض أو كان الثمن على تقدير البيع أكثر، وإلا كان المورد من موارد التداعي، فيحكم بالانفساخ مع التحالف (في مورد التداعي لا وجه للتحالف بل إن أمكن اجراء قاعدة العدل والانصاف وإلا فيرجع إلى القرعة).

Shafi 17

(مسألة 71): إذا اختلف البائع والمشتري في الثمن زيادة ونقيصة، فإن كان المبيع تالفا، فالقول قول المشتري مع يمينه وإن كان المبيع باقيا، لم يبعد (بل هو الأظهر) تقديم قول البائع مع يمينه، كما هو المشهور.

(مسألة 72): إذا ادعى المشتري على البائع شرطا كتأجيل الثمن أو اشتراط الرهن على الدرك أو غير ذلك كان القول قول البائع مع يمينه وكذلك إذا اختلفا في مقدار الأجل وادعى المشتري الزيادة.

(مسألة 73): إذا اختلفا في مقدار المبيع مع الاتفاق على مقدار الثمن، فادعى المشتري أن المبيع ثوبان مثلا، وقال البائع أنه ثوب واحد فالقول قول البائع مع يمينه وإذا اختلفا في جنس المبيع أو جنس الثمن كان من موارد التداعي.

(مسألة 74): إذا اتفقا في الإجارة واختلفا في الأجرة زيادة ونقيصة، فالقول قول مدعي النقيصة، وعلى مدعي الزيادة الاثبات، وكذلك الحال فيما إذا كان الاختلاف في العين المستأجرة زيادة ونقيصة مع الاتفاق في الأجرة أو كان الاختلاف في المدة زيادة ونقيصة مع الاتفاق في العين ومقدار الأجرة.

(مسألة 75): إذا اختلفا في مال معين، فادعى كل منهما أنه اشتراه من زيد وأقبضه الثمن، فإن اعترف البائع لأحدهما دون الآخر، فالمال للمقر له وللآخر إحلاف البائع على ما يأتي سواء أقام كل منهما البينة على مدعاه (إن أقام كل منهما البينة قدم بينة غير المقر)، أم لم يقيما جميعا نعم إذا أقام غير المقر له البينة على مدعاه سقط اعتراف البائع عن الاعتبار وحكم له بالمال وعلى البائع حينئذ أن يرد إلى المقر له ما قبضه منه باعترافه وإن لم يعترف البائع أصلا، فإن أقام أحدهما البينة على مدعاه حكم له وللآخر إحلاف البائع فإن حلف سقط حقه وإن رد الحلف إليه، فإن نكل سقط حقه أيضا وإن حلف ثبت

Shafi 18

حقه في أخذ الثمن منه وإن أقام كل منهما البينة على عند تعارض البينتين يقدم أرجحهما عدالة ثم أكثر هما شهودا ثم يقرع بينهما وعلى جميع التقادير لا بد من ضم الحلف مدعاه، أو لم يقيما جميعا توجه الحلف إلى البائع. فإن حلف على عدم البيع من كل منهما سقط حقهما وإن حلف على عدم البيع من أحدهما سقط حقه خاصة، وإن نكل ورد الحلف إليهما فإن حلفا معا قسم المال بينهما نصفين وإن لم يحلفا جميعا سقط حقهما. وإن حلف أحدهما دون الآخر كان المال للحالف، وإن اعترف البائع بالبيع من أحدهما لا على التعيين جرى عليه حكم دعويين على مال لا يد لأحد عليه.

(مسألة 76): إذا ادعى أحد رقية الطفل المجهول النسب في يده حكم بها له، وإذا ادعى الحرية بعد البلوغ لم تسمع إلا إذا أقام البينة عليها. وكذلك الحال في البالغ المملوك في يد أحد إذا ادعى الحرية نعم لو ادعى أحد أنه مملوك له، وليس بيده، وأنكره المدعى عليه لم تسمع دعوى المدعي إلا ببينة.

(مسألة 77): إذا تداعى شخصان على طفل، فادعى أحدهما أنه مملوك له، وادعى الآخر أنه ولده، فإن أقام مدعي الملكية البينة على ما ادعاه ولم تكن للآخر بينة حكم بملكيته له، وإن كانت للآخر بينة على أنه ولده حكم به له، سواء أكانت للأول بينة أم لم تكن، وإن لم تكن لهما بينة خلى سبيل الطفل يذهب حيث شاء (مسألة 78): لو ادعى كل من شخصين مالا في يد الآخر، وأقام كل منهما البينة على أن كلا المالين له حكم بملكية كل منهما ما في يده (بل حكم بملكية كل منهما ما في يد الآخر بلا احتياج إلى اليمين) مع يمينه.

(مسألة 79): إذا اختلف الزوج والزوجة في ملكية شئ، فما كان من مختصات أحدهما فهو (ما علم حالته السابقة بيني عليها - وما لم تعلم فما كان من مختصات أحدهما فهو له وما كان مشتركا بينهما يقسم بينهما ) له وعلى الآخر الاثبات وما كان مشتركا بينهما كأمتعة البيت وأثاثه، فإن علم أو قامت البينة على أن المرأة جاءت

Shafi 19

بها فهي لها، وعلى الزوج اثبات مدعاه من الزيادة فإن أقام البينة على ذلك فهو وإلا فله إحلاف الزوجة. وإن لم يعلم ذلك قسم المال بينهما وكذلك الحال فيما إذا كان الاختلاف بين ورثة أحدهما مع الآخر أو بين ورثة كليهما.

(مسألة 80): إذا ماتت المرأة وادعى أبوها أن بعض ما عندها من الأموال عارية فالأظهر (الأظهر عدم قبولها إلا مع البينة وبدونها فهي لوارث المرأة مع اليمين وكذا في الفرع اللاحق) قبول دعواه وأما إذا كان المدعي غيره فعليه الاثبات بالبينة، وإلا فهي لوارث المرأة مع اليمين نعم إذا اعترف الوارث بأن المال كان للمدعي وادعى أنه وهبه للمرأة المتوفاة انقلبت الدعوى، فعلى الوارث اثبات ما يدعيه بالبينة أو استحلاف منكر الهبة.

فصل في دعوى المواريث (مسألة 81): إذا مات المسلم عن ولدين مسبوقين بالكفر واتفقا على تقدم اسلام أحدهما على موت الأب واختلفا في الآخر، فعلى مدعي التقدم الاثبات وإلا كان القول قول أخيه مع حلفه إذا كان منكرا للتقدم وأما إذا ادعى الجهل بالحال فلمدعي التقدم إحلافه على عدم العلم بتقدم اسلامه على موت أبيه إن ادعى عليه علمه به.

(مسألة 82): لو كان للميت ولد كافر ووارث مسلم، فمات الأب وأسلم الولد وادعى الاسلام قبل موت والده وأنكره الوارث المسلم فعلى الولد اثبات تقدم اسلامه على موت والده فإن لم يثبت لم يرث.

(مسألة 83): إذا كان مال في يد شخص، وادعى آخر أن المال لمورثه الميت، فإن أقام البينة على ذلك وإنه الوارث له، دفع تمام المال له وإن علم أن له وارثا غيره دفعت له حصته، وتحفظ على حصة الغائب وبحث عنه،

Shafi 20