مسألة قال: وإذا سرق مملوكا صغيرا من حرزه وجب عليه القطع ومن سرق مملوكا كبيرا فأخرجه من الحرز طوعا فلا قطع عليه وإن أخرجه كرها فعليه القطع والصغير هو الذي لا يعمل ولا ينبئ عن نفسه، وبه قال أبو حنيفة والشافعي؛ لأنه بمنزلة البهيمة، قال أبو يوسف: لا يقطع إذا كان الصغير كذلك فأما إذا كان كبيرا ومعناه أن يكون بحيث يعقل وينبئ عن نفسه سواء كان بالغا أو غير بالغ، فلا قطع فيه عند أبي حنيفة والشافعي، والدليل على لزوم القطع في قول الله تعالى: {والسارق والسارقة} وسارق الكبير أيضا سارق فلزمه القطع.

فإن قيل: هو مباهت ولسي بسارق.

قيل له: كونه مباهتا لا يخرجه أن يكون سرقه من صاحبه، ألا ترى أن البهيمة لو امتنعت عليه وأكرهها على الخروج من الحرز كان سارقا، فكذلك إذا أكره العبد وأيضا هو مال أخرجه من الحرز على وجه الإستخفاء من صاحبه، فوجب أن يلزمه القطع دليله البهيمة والمملوك الصغير الذي لا ينبئ عن نفسه، فأما أن خرج طوعا فلا خلاف في أنه لا قطع عليه؛ لأنه خرج باختياره وليس السارق مخرجا له.

قال: ويجب أن يلبث بشهادة شاهدين أو إقرار السارق مرتين، فإن رجع عن الإقرار قبل رجوعه، وذلك أن معنى السرق في هذه المسألة هو الإكراه على الخروج، فلا يثبت ذلك إلا بما تثبت به السرقة من شهادة شاهدين أو إقرار السارق مرتين على ما سلف القول فيه، ويقبل رجوعه بعد الإقرار على ما مضى القول فيه، وذلك لدرء القطع دون ضمان العبد إن كان أقر بإخراجه، وإن لم يقر بالإكراه؛ لأنه يكون غاصبا فعليه ضمانه.

Shafi 217