مسألة قال: وليس للمكاتب أن يطأ أمته المكاتبة، فإن وطئها جاهلا لتحريم الوطء درئ عنه الحد بالشبهة وللمكاتبة الخيار إن شاءت أقامت على كتابتها وكان لها على سيدها مهر مثلها، وإن شاءت فسخت مكاتبتها، وليس يلزم سيدها لها شيء، ولا فضل بين أن تلد المكاتبة من ذلك الوطء وبين ألا تلد، تحريم وطء المكاتب للمكاتبة قول أبي حنيفة وأصحابه والشافعي، ولا أحفظ فيه خلافا وهو أنه ممنوع من التصرف فيها، وقد حصلت في يد نفسها بحكم العقد دليله لو باعها ويشهد له وطء المرهونة أن الراهن لما منع التصرف فيها حرم عليه وطؤها والمكاتب اشد منعا منه سيما على قولنا أنها تصير في حكم الحر بمقدار ما يؤدى على أن المولى لا يملك شيئا من منافعها ومن منافعها البضع، فوجب أن لا يملكه على أن بضعها قد صار في حكم الملك لها بدلالة أنها هي الذي هي التي تستحق عوضه لو وطأها بشبهة وأيضا الوطء يجري مجرى إتلاف جزء منها فلا سبيل له إليه كما لا سبيل له إلى تناول شيء من أجزائها ودري عنه الحد إن كان وطأها جاهلا بالتحريم للشبهة كما قال؛ لأنه دق اجتمعت شبهتان شبهة الجهل وشبهة الملك؛ لأن الملك لا ينقطع بعد ووجه إيجابه مهر المثل إن أقامت على الكتابة أنه وطء وقع في ملك غير تام فيجب مهر المثل؛ لأن ملك المولى قد تعلق فصار غير تام دليله من وطئ جاريته بينه وبين شريكه وبإيجاب المهر قال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابه ولها الخيار على ما قال بين الأمة على الكتابة مع استحقاق مهر المثل وبين تعجيز نفسها ليفسخ مولاها كتابتها؛ لأن الوطء لم يوجب الفسخ ولا إتمام العتق، فهي على خيارها، وكذلك إن أولدها فالمسألة بحالها؛ لأن الإبلاج أيضا لم يوجب فسخا ولا عتقا عاجلا.

Shafi 45