دليلنا في المسألة: أن الخيار مشيئته وإرادته، والمشيئة لا تورث (١).

واحتج الشافعي وهو: أن الوارث قائم مقام [المورث] (٢)، ألا ترى: أن خيار العيب يورث، ويكون الوارث قائمًا مقام المورث، وهذا المعنى في خيار الشرط موجود (٣).

مسألة: ١٦٣ - ملك المبيع أثناء مدة الخيار

إذا تبايعا، وشرطا الخيار، فإن عندنا: الملك للبائع في مدة الخيار، إذا كان الخيار للبائع (٤).

وعند الشافعي: الملك للمشتري (٥).

(١) انظر بالتفصيل: المبسوط ١٣/ ٤٣؛ البدائع ٧/ ٣٣٠٤.

(٢) في أصل المخطوط: "الفرض".

(٣) وعلل الشيرازي ذلك بقوله: "لأنه حق ثابت لإصلاح المال، فلم يسقط، كالرهن وحبس المبيع على الثمن". المهذب ٢/ ٢٦٦.

(٤) انظر: القدوري، ص ٣٤؛ المبسوط ١٣/ ٦٠، ٦١؛ الهداية وشروحها: فتح القدير والعناية ٦/ ٣٠٥؛ البناية ٦/ ٢٦٧.

(٥) اختلفت الشافعية في هذه المسألة اختلافًا كبيرًا، بسبب ورود ثلاثة أقوال عن الشافعي رحمه الله تعالى فيها: أحدها: أنه ملك للمشتري ينتقل إليه بنفس العقد، والثاني: أنه باق على ملك البائع ولا يملكه المشتري إلا بعد انقضاء الخيار من غير فسخ، والثالث: أنه موقوف، فإن تمّ البيع فكان للمشتري، وإلا فهو باق على ملك البائع. ومن ثم اختلف أصحاب الشافعي في الأصح من هذه الأقوال: قال إمام الحرمين: "إن كان الخيار للبائع فالأصح أن البيع باق على ملكه". وصحح هذا القول القفال. وصاحب البيان، والرافعي، وقطع به الروياني في الحلية وغيرهم من المحققين في المذهب كما ذكره النووي في المجموع. وهذا ما ذهب إليه الغزالي في الوجيز، وقال النووي في المنهاج: "إنه الأظهر".

انظر: الأم ٢/ ٦٣؛ التنبيه، ص ٦٣؛ الوجيز ١/ ١٤١؛ المنهاج، ص ٤٢؛ بالتفصيل: المجموع ٩/ ٢٢٨ - ٢٣١.