على أحد المضطرين، فإن كان جائزا لم يجز تعليل ترك الأخذ بالضرر، وإن لم يجز لم يجز ايجاب القضاء مضطر معين فيلزم جواز أخذ الجعل مع التعين، وهو مراد كاشف اللثام حين أجاب عنه بأنه لو تم جاز الأخذ مع التعين بطريق أولى، إذ مع التعدد ربما أمكن الجمع بين القضاء والتكسب (1).

إلا أن يقال: إن المنع من أخذ الجعل مع التعين هو ما تقدم سابقا من عدم سلطنة الانسان على ما يجب عليه عينا.

ويرد عليه - حينئذ - وقوع التعارض بين أدلة نفي الضرر وبين أدلة وجوب القضاء، فإما أن يجمع بينهما بأخذ الجعل وإما أن يحكم بعدم وجوب القضاء، فيجوز أخذ الجعل حينئذ، لعدم تعينه.

وعلى أي تقدير، فلا وجه للتفصيل بين المعين وغيره من جهة الضرر.

هذا، إذا كان الضرر مما لا يجب تحمله، وأما إذا كان مما يحرم تحمله، تعارض وجوب التكسب ووجوب القضاء. كلن هنا يمكن أخذ الجعل على وجه الاستنقاذ من المتحاكمين، لوجوب دفع ضرر القاضي على كل أحد سيما المتحاكمين.

وكيف كان، فلا دليل يطمأن به على المنع عن أخذ الجعل في صورة عدم التعين وعدم الكفاية. نعم، لو قام اجماع في خصوص المسألة كما حكي عن بعض (2)، أو كيلة على عدم جواز أخذ الجعل في الواجب الكفائي، أو على أن الأصل في الواجب الكفائي ذلك إلا إذا اقتضت الحكمة الموجبة له ذلك، كان هو المتبع.

Shafi 102