بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطاهرين، ولعنة الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين.

Shafi 24

كتاب النكاح وقد اختلف في أنه حقيقة في الوطء، أو العقد، أو فيهما، أو مجاز فيهما على أقوال. والظاهر: أن المراد من العقد - هنا - هو الحاصل من العقد لا نفس الايجاب والقبول، وهو الذي يعبر [عنه - في الفارسية -] (1):

ب‍ " زن گرفتن " وب‍ " شوهر گرفتن " يشهد بذلك ما ذكر أهل اللغة له من الاستعمالات (2).

والكلام فيه في مقاصد خمسة:

Shafi 25

المقصد الأول في أقسام النكاح

Shafi 27

وهي - على ما في الروايات (1) - ثلاثة:

نكاح بميراث وهو الدائم، ونكاح بلا ميراث وهو المنقطع، ونكاح بملك يمين.

Shafi 28

القسم الأول في الدائم والكلام فيه في مطالب

Shafi 29

المطلب الأول في بيان حكمه وآدابه إعلم أنه (يستحب النكاح) استحبابا مؤكدا (خصوصا مع شدة الطلب)، ولا يختص بصورة الطلب. للعمومات، مثل قوله صلى الله عليه وآله وسلم:

(تناكحوا تناسلوا) قوله صلى الله عليه وآله وسلم: (ما استفاد مسلم فائدة بعد الاسلام أفضل من زوجة مسلمة، تسره إذا نظر إليها، وتطيعه إذا أمرها، وتحفظه إذا غاب عنها (2)، وقوله عليه السلام: (الركعتان يصليهما متزوج أفضل من رجل أعزب يقوم ليله ويصوم نهاره (3).

ومن الأخيرين يظهر أفضلية النكاح من التفرغ للعبادة.

(ولو خاف) أن يقضي تركه إلى (الوقوع في الزنى) وشبهه، كالنظر واللمس وغيرهما (وجب) مقدمة لترك الحرام.

Shafi 31

ولا فرق بين العلم بإفضاء تركه إلى الحرام وبين الظن به، وفي الشك تردد، وفي الوهم الظاهر العدم.

وأما آدابه المستحبة فهي أمور:

منها: (اختيار البكر الولود العفيفة الكريمة الأصل) كل ذلك بحكم الأخبار (1)، وشهادة الاعتبار. قيل: المراد بكرم الأصل: أن لا يكون أصلها (2) عن زنى (3)، والحق بالزنى الحيض ونحوه. وقيل فيه غير ذلك (4) والمرجع في أغلب أفراده هو العرف.

(و) منها: (صلاة ركعتين، والدعاء) بعدهما، وذلك بعد إرادة التزويج، كما يستفاد من الرواية (5)، قيل (6): وقبل تعيين الزوجة، كما يستفاد من الدعاء (7).

(و) منها: (الاشهاد) على المشهور، خلافا للعماني (8) وجماعة

Shafi 32

من العامة (1) فأوجبوه لمستند ضعيف لا يرفع به اليد عن الأصل.

(و) منها: (الاعلان)، وهو ضد الاسرار وأبلغ من الاشهاد.

لأن الاشهاد لا ينافي الاسرار، وهو مستحب من غير خلاف يحكى هنا.

ويدل عليه النبوي (2).

(والخطبة) أمام العقد والخطبة (3)، وأقلها: حمد الله والصلاة على محمد وآله صلى الله عليه وآله وسلم، وأكملها: إضافة الشهادتين، والوصية بتقوى الله، والدعاء للزوجين.

(وإيقاع العقد ليلا)، للخبر عن الرضا عليه السلام (4) (وصلاة ركعتين عند الدخول، والدعاء) بالمأثور (وأمر المرأة بذلك).

(ووضع يده على ناصيتها والدعاء) بما في رواية أبي بصير (5).

(والدخول ليلا) للخبر عن الصادق عليه السلام (6).

(والتسمية عند الجماع) لئلا يشاركه الشيطان فيه.

(وسؤال الله الولد الذكر السوي).

حكم ما ينشر في الأعراس

Shafi 33

(والوليمة عند الزفاف) وهو: إهداء العروس إلى زوجها، وظاهر هذه العبارة ليلة الزفاف، لكن قي الخبر: (زفوا عرائسكم ليلا وأطعموا ضحى (1) ولا يبعد أن يراد به ضحى تلك الليلة، فتكون الوليمة بعد الدخول.

وما يستفاد من بعض الروايات (2) من الاطعام بعد العقد وقبل الدخول، فلعله على غير جهة الوليمة الموظفة.

وكيف [كان] (3)، فقد حدت (4) وقتها في الأخبار بيوم أو يومين (5).

(و) اعلم أنه (يجوز أكل ما ينثر في الأعراس) كما يجوز [أصل النثار ونحوه مما هو مقصود] (6) للعقلاء في هذه المقامات، فيخرج بذلك عن الاسراف وإضاعة المال، لكن [ينبغي] (7) جواز الأكل (مع العلم) برضى المالك بالأكل، والمراد ما يعم الظن الذي يطمئن إليه (8) العقلاء في أمثال المقام من دلالة الألفاظ وغيرها (9) سواء حصل (بشاهد الحال أو بالإباحة) القولية.

.

Shafi 34

(و) حيث جاز (1) الأكل لا يجوز الأخذ إلا مع العلم كذلك، وحيث جاز فهل (يملك) المأخوذ (بالأخذ)، أم لا؟ قولان:

نسب إلى المشهور الأول (2)، لأنه مال أعرض عنه صاحبه فيجوز تملكه، كسائر ما يعرض عنه ويلحق بالمباحات الأصلية ولأن مالكه مسلط على ملكه فله إباحة تملكه لغيره، وقد صدر منه ذلك بحكم ما يستفاد من النثار عرفا وعادة، فيجوز للأخذ تملكه بالأخذ، ويكشف عن ذلك السيرة الجارية بين الناس في معاملتهم للمأخوذ معاملة الأملاك، وتعاطيهم إياه على هذا الوجه.

ويمكن الجواب، أما عن الاعراض فبأن الاعراض - الملحق للمعرض [عنه] (3) بالمباحات - هو ما قصد الاعراض عنه أولا وبالذات من غير تعلق القصد أولا بأخذ الغير له، لا ما كان المقصود منه بالذات تصرف الغير فيه وأخذ الغير له واستلزمه (4) الاعراض عنه (5)، وإلا فهذا الاعراض ثابت في جميع الإباحات حتى في المعاطاة، مع أن أحدا لم يستدل على حصول الملك فيها بإعراض المالك عن العين، وصيرورتها كالمباحات الأصلية.

والحاصل، أن الاعراض قد يحصل قصدا وبالذات، وقد يحصل في .

Shafi 35

ضمن إرادة تصرف الغير وأخذه وإتلافه، والملحق بالمباحات الأصلية هو الأول - مع تسليم وجود الدليل عليه عموما - لا الثاني المتحقق فيما نحن فيه.

وأما عن الثاني فبأن (1) تملك الأخذ إن كان ناشئا عن تمليك المالك، فلم يقع من المالك شئ يدل على التمليك، والنثار لا يستفاد منه إلا الإذن في التصرف، وإن كان ناشئا عن إباحة المالك لتملكه - كما هو ظاهر كلام المستدل - ففيه: أن الكلام في خروج المال - بالنثار وحده أو مع الأخذ - عن ملك مالكه، وإلا فمع الخروج لا يحتاج تملك الأخذ إلى إباحة المالك ذلك له، بل بمجرد الخروج يجوز تملكه، لأنه شئ لا ملك لأحد عليه.

ومن هنا يظهر المنافاة [بين الكلامين، إذ لو صدر منه إباحة ملكه لغيره] (2) وحصل له لا يحتاج [بعده] (3) إلى إباحة التملك (4)، بل له ذلك بإباحته العرفية، فيحصل الاعراض، بل حصل إباحة التملك فهو في الحقيقة تمليك من المالك، فكيف يتملك بالحيازة كالمباحات الأصلية؟!

وأما السيرة المدعاة، فهي إنما تدل على جواز التصرف في المأخوذ تصرف الملاك في أملاكهم، وهذا لا يدل على تملكه بالأخذ، فلعل الملك موقوف على موت الأخذ، أو التصرف فيه تصرفا متلفا أو كالمتلف كالبيع،

Shafi 36

ويحكم بالملك قبل البيع آنا ما كما في شراء القريب المنعتق (1) على المشتري.

لكن الانصاف، أن القول بالتملك بالأخذ أقرب من هذه التكلفات، والدليل عليه هي السيرة الكاشفة عن أن النثار مفيد للتمليك (2)، وبناء الناثر على التمليك، دون مجرد الإباحة.

ومنه يظهر أن المنثور لا يخرج عن ملكه بمجرد النثار، بل لا بد من الأخذ، فما لم يأخذه أحد فهو باق على ملك مالكه، فالنثار والأخذ إيجاب وقبول فعليان.

نعم، لو استندنا في تملك الأخذ إلى إعراض المالك وصيرورة العين كالمباحات الأصلية - التي يجوز حيازتها لكل أحد - توجه القول بخروج المنثور عن ملك المالك بمجرد النثار، بل بمجرد التوكيل فيه، لصدق الاعراض - حينئذ - أيضا. ولكنك قد عرفت ضعف ذلك (3) الاستناد.

وهل يجوز الرجوع على (4) الأخذ بما أخذ - بناء على المختار من تملكه - أم لا؟ وجهان:

من أصالة اللزوم في الملك، ومن أن هذا التملك (5) لا يزيد على المعاطاة بناء على إفادتها الملك، بل هي أولى باللزوم، من حيث إنها معاوضة، وما نحن فيه تبرع محض، أو أشبه شئ بالهبة المجردة.

.

Shafi 37

ثم إن المعتبر في التملك هو الأخذ، ولو بأن يبسط حجره أو طرف ردائه أو يأخذ طبقا كبيرا، إلا أن لا يرضى المالك بالأخذ بهذا النحو، ولا يكفي في الأخذ مجرد وقوعه في يده أو حجره أو عمامته، بل لو أخذه - حينئذ (1) - غيره ملكه.

نعم، لو استندنا في التملك إلى إعراض المالك، جاء الاشكال الآتي في مثل ما إذا تعشش طائر في ملكه أو وقع صيد في شبكته بغير قصد، ولا يبعد الحكم بعدم التملك في أمثال ذلك، والله العالم بأحكامه.

ما يجوز النظر إليه من المرأة قبل الزواج (ويجوز)، للرجل (أن ينظر إلى وجه من يريد تزويجها و) إلى (كفيها) اتفاقا على الظاهر المصرح به (2) لحسنة محمد بن مسلم - بإبراهيم ابن هاشم -، قال: (سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة أينظر إليها؟ قال: نعم، إنما يشتريها بأغلى الثمن) (3).

وحسنة هشام وحماد وحفص (4): (عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

لا بأس بأن ينظر إلى وجهها ومعاصمها إذا أراد أن يتزوجها (5).

ورواية الحسن بن السري، قال: (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يريد أن يتزوج المرأة، يتأملها وينظر إلى خلفها وإلى وجهها؟ قال: لا بأس بأن ينظر الرجل إلى المرأة إذا أراد أن يتزوجها، ينظر إلى خلفها وإلى

Shafi 38

وجهها) (1).

ثم إن الحسنة الأولى، وإن كانت بإطلاقها مجوزة للنظر إلى غير الوجه والكفين، إلا أن المتبادر من النظر إلى المرأة بحكم [العرف] (2) هو النظر إلى الوجه واليدين، لأنهما (3) موقع النظر غالبا وغيرهما (4) مستور غالبا بالثياب، مضافا إلى أن تخصيص النظر - المجوز في الحسنة الثانية - بالوجه والمعاصم ابتداء، لا يظهر له وجه إلا اختصاصهما بجواز النظر، وإن لم نقل بمفهوم اللقب.

وأوضح من ذلك الرواية الثالثة، فإنه عليه السلام - بعد أن قال: (ينظر إليها) - قال: (ينظر إلى خلفها وإلى وجهها).

فكان (5) هذا التقييد بعد الاطلاق لدفع توهم إرادة الاطلاق المتوهم بادئ النظر من الفقرة الأولى.

والمراد بالنظر إلى خلفها النظر إلى قامتها المستورة بالثياب من خلفها، والمراد بالمعاصم - في الحسنة -... (6).

ومما ذكر - من موهنات الاطلاق المتوهم في حسنة محمد بن مسلم

Shafi 39

ونحوها (1) من المعتبرة المعتضدة بالتعليل المذكور فيها: (بأنه يشتريها بأغلى الثمن)، المقتضي لجواز النظر حتى يندفع الغرر - يظهر (2) ضعف ما قواه بعض متأخري المتأخرين من جواز النظر إلى جميع جسدها عدا العورة، تمسكا بالاطلاق المذكور (3).

وأما التعليل المزبور، فالمراد أن إرادة تزويجه بالمهر (4) الغير الحقير - كما هو الغالب - تجوز النظر إلى ما يندفع بالاطلاع عليه معظم الغرر الحاصل من جهة حسن الخلقة واللون وقبحهما. ولا يخفى أن ذلك يندفع بالنظر إلى الوجه والكفين. إذ يستدل بهما غالبا على حسن سائر الأعضاء وقبحها من حيث الخلقة واللون المطلوبين فيهما.

وأما الحاصل من جهة العيوب العارضة فإنه لا يندفع بملاحظة جميع الجسد ما عدا العورة أيضا، بل لا بد في اندفاعه من ملاحظة العورة أيضا، مع أن أحدا لم يقل به.

والحاصل، أن ملاحظة الأخبار - [الواردة] (5) في المسألة - بالنظر الجليل (6) وإن كانت تؤدي إلى الحكم بجواز النظر مطلقا، إلا أن ملاحظتها

Shafi 40

بدقيق النظر لا تورث الجرأة على الخروج عما دل على حرمة النظر إلى الأجنبية.

بقي الكلام في أنه إذا قلنا في المسألة الآتية (1): بجواز النظر إلى وجه الأجنبية وكفيها وإن كانت ذات بعل، فما الفرق بين من يراد تزويجها ومن لا يراد تزويجها؟

ويمكن الفرق بينهما - مضافا إلى أن النظر هنا غير مرجوح اتفاقا، وفي المسألة الآتية مرجوح اتفاقا، كما يظهر من المسالك (2) -: بأن النظر إلى من يريد تزويجها إنما هو لاختبارها (3) وأنها حسنة خلقة ولونا تصلح لأن يزوجها ويعاشرها ويقضي بها شهوته بالنظر والملاعبة والمواقعة، أم لا؟

والنظر بهذا القصد لا يجوز فيمن لا يريد تزويجها، لعدم دلالة أدلة الجواز - كما سيأتي (4) - على ذلك، بل النظر لهذا الداعي لا ينفك غالبا عن الريبة - بناء على أن المراد بها ما يخطر في البال من النظر - ولذا اشترط (5) في مسألتنا هذه في جواز النظر: أن لا يمنع من تزويجها مانع فعلي. مثل، كونها ذات بعل أو معتدة، وأن يكون المقصود بالنظر: الاختبار لا التلذذ - نعم، لا بأس بحصول اللذة بالنظر وإن علم بها قبله - وأن يحتمل أن يطلع

Shafi 41

بالنظر على ما لا يطلع (1) عليه بدونه، لأنه المتبادر من مساق الأخبار وتعليلها.

نعم، لا يشترط فقد من يخبره بأوصافه (2)، فإن المسموع ليس كالمبصر.

ولا يقتصر في النظر على مرة واحدة، بل يجوز (تكراره) بشرط أن يحتمل أن يفيده الثاني ما لم يفده الأول، لاطلاق الأخبار المعتضدة بالتعليل الدال على أن الرخصة من جهة اندفاع معظم الغرر بلونها وخلقها، فيجوز إذا توقف على تكرار النظر.

[وكذا مقتضى إطلاق الأخبار: جواز النظر ولو (3) من غير إذن منها] (4).

ثم إنه هل يجوز للمرأة أن تنظر إلى من يريد التزوج (5) أم لا؟

قولان، أقواهما: الأول كما صرح به... (6)، لما يستفاد من التعليل في إخبار المسألة، فإن الرجل إذا جاز له النظر لئلا يضيع ماله الذي يعطيها

Shafi 42

على جهة الصداق وغيره، فلأن يجوز النظر (1) للمرأة لئلا يضيع بضعها أولى، سيما مع أن للرجل مناصا عن المرأة بالطلاق إذا لا يجدها على ما يريد بخلاف المرأة.

وبالجملة، حيث دلت الأخبار على أن الرجل يشتري بأغلى الثمن (2) فيجوز له النظر استفيد منها أن المرأة - أيضا - تبيع نفسها وبضعها، ولا ريب أنه أغلى مثمن.

وبذلك ظهر ضعف القول الآخر مستندا إلى عدم الدليل، فإنه ناش عن عدم الدقة في مفاد التعليل.

(و) كذا يجوز النظر (إلى أمة يريد لشراءها)، وتحقيق ذلك في كتاب البيع.

(و) المشهور - كما في كلام جماعة (3) -: جواز النظر (إلى) نساء (أهل الذمة، وشعورهن) إذا كان النظر (بغير ريبة) أو قصد التلذذ ومستند (4) المسألة ضعيف مجبور، ولضعفه طرحه الحلي (5) والفاضل في المختلف (6) - على ما حكي عنهما - ولانجباره أخذ به الآخرون (7)

Shafi 43

(و) يجوز للرجل أن ينظر (إلى) جسد (مثله عدا العورة أو) مع قصد (التلذذ، و) أن ينظر (إلى جسد الزوجة - ظاهرا وباطنا -) متلذذا (و) يستوي في ذلك (عورتها) وغيرها، وفي حكم الزوجة أمته الغير المزوجة، أما المزوجة: ففي كلام غير واحد أن المعروف بينهم أنها كالأجنبية (1)، وكذا المكاتبة والمشتركة. أما المرهونة والمؤجرة: ففيهما كلام.

(و) يجوز أن ينظر (إلى المحارم) أيضا - وهي من يحرم عليه نكاحها دائما بنسب أو رضاع أو مصاهرة - (عدا العورة).

(وللزوجة) - كالزوج -: (النظر إلى) جسد (الزوج وعورته) تلذذا، (و) إلى (محارمها عدا العورة)، لا مع قصد التلذذ.

(و) اعلم أنه لا خلاف في أنه (لا يجوز (2) النظر إلى الأجنبية) مطلقا مع قصد التلذذ أو الريبة، ولا في أنه لا يجوز مطلقا في غير الوجه والكفين، وأما فيهما - مع عدم الوصفين - فاختلف فيه، فقيل بالجواز مطلقا على كراهية (3)، وقيل بالجواز مرة لا أزيد (4)، وقيل: لا يجوز مطلقا (إلا للحاجة (5)، وهو الذي اختاره المصنف قدس سره - هنا - وبعض آخر (6)

Shafi 44

تمسكا بعموم ما دل على وجوب غض البصر (١)، وقوله تعالى: <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن- الكريم/24/31" target="_blank" title="النور: 31">﴿ولا يبدين زينتهن﴾</a> (2)، مؤيدا بمفهوم الأخبار المتقدمة في أنه لا بأس بالنظر إلى وجه من يراد (3) تزويجها (4)، حيث اشترط في بعضها عدم البأس بصورة إرادة التزويج (5)، وبما دل على (أن النظر سهم من سهام إبليس) (6) و (أن زنى العين النظر (7)، و (أنه رب نظرة أورثت حسرة يوم القيامة) (8)، وبمكاتبة الصفار: (قال: كتبت إلى أبي محمد عليه السلام (9) في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها بمحرم، هل يجوز له أن يشهد عليها وهي من وراء الستر، ويسمع كلامها إذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان التي تشهدك وهذا كلامها، أو لا يجوز له الشهادة حتى تبرز ويثبتها بعينها؟ فوقع عليه السلام:

تتنقب وتظهر للشهود) (10).

وبجريان السيرة على منع النساء من أن يخرجن متكشفات.

ولأن النظر مظنة الفتنة، فالأليق بمحاسن الشرع حسم الباب.

Shafi 45