[الفاسد الفائت كالصحيح الفائت من الشروط]

فكيف يرد العتق الذي يحبه الله إذا لم يسلم العوض ولا ترد الفرقة التي لا يحبها الله إذا لم يسلم العوض؟

وفي الجملة فكثير من الفقهاء يسارعون في إثبات فرقة النكاح بالطلاق وغيره ما لا يسارعون في إثبات العتق وهذا خلاف الكتاب والسنة وخلاف أصول الإسلام فإن العتق له من السراية والنفوذ ما ليس للطلاق فإذا ردوا العتق لعدم حصول العوض المستحق فلأن يرد الطلاق لذلك أولى فإذا رد العتق والطلاق لذلك فالنكاح أولى.

هذا الذي يتبين لي ويشبه أن يكون قطعيا والله أعلم.

وقد يسلم أن النكاح والخلع لا يفسد بفساد العوض لكن فرق بين بطلان العقد وبين جواز فسخه.

فنقول هب أنه ليس باطلا لكن يمتنع إلزام العاقد بما لم يرض به ويجب تمكينه من الفسخ فإذا تزوجها على مهر فاسد خيرناها بين الفسخ وبين الإمضاء بالمهر الصحيح.

يؤيد هذا أن أصحابنا قد قالوا في الشرط الفاسد إذا لم يفسد به البيع إن المشروط له إذا لم يعلم بفساد الشرط كان مخيرا بين الفسخ وبين المطالبة بالأرش كما يملك ذلك في الشرط الصحيح فجعلوا الشرط الفاسد في حق من لم يعلم كالشرط الصحيح إذا فات وهذا عين العدل فإن الفاسد الفائت كالصحيح الفائت والعاقد لم يرض إلا بما شرطه فإذا لم يحصل مقصوده لم يكن العقد عن تراض منهما فله الفسخ.

فإذا كانوا قد قالوا ذلك في الشروط في البيع فالشروط في النكاح أولى أن يوفى بها كما دلت عليه سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا شرطت المرأة شرطا فاسدا لم يعلم الزوج به مثل مهر فاسد فهي مخيرة بين الفسخ وبين الإمضاء لفوات غرضها كما لو شرطت شرطا صحيحا ولم يحصل لها مثل أن تشترط

Shafi 161